← Önceki Madde [227]
[229] Sonraki Madde →
RESMİ METİN

Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama95

Madde 228- (1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.96 (2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır. (3) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/139 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/134 md.) Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (4) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/139 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/134 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. 6/12/2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunun 9 uncu maddesiyle bu fıkrada yer alan “tedavi veya terapiye tabi tutulur.” ibaresi, "tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir." şeklinde değiştirilmiştir. 15/8/2017 tarihli ve 694 sayılı KHK’nin 139 uncu maddesiyle, bu maddeye ikinci fıkradan sonra gelmek üzere (3), (4) numaralı fıkralar eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, daha sonra bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7078 sayılı Kanunun 134 üncü maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 19 uncu maddesiyle, bu fıkrada yer alan “bir yıla kadar hapis ve” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere” şeklinde değiştirilmiştir.

(5) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (6) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.

AKADEMİK YORUM VE ANALİZ

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] 228. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar" kısmında, "Genel Ahlaka Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Türk hukuk sisteminde "kumar oynamak" kural olarak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu (m. 34) uyarınca idari yaptırıma (para cezasına) tabi bir kabahat niteliğindedir. Ancak kanun koyucu, kumar oynamak için profesyonel veya ticari bir organizasyon kurarak başkalarına "yer ve imkan sağlamayı", toplumun genel ahlakını, aile düzenini ve ekonomik barışını tehdit eden ciddi bir haksızlık olarak kabul etmiş ve TCK m. 228 hükmüyle bağımsız bir suç tipi olarak cezalandırmıştır. Madde, gelişen teknolojiye ve suçun işleniş biçimlerine cevap verecek şekilde 2017 ve 2018 yıllarında önemli eklemelere (bilişim sistemleri ve örgütlü işlenme halleri) sahne olmuştur.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Madde metninin uygulanabilmesi için aranan kurucu maddi ve manevi unsurlar ile nitelikli haller şu şekildedir:

  • Kumarın Tanımı (6. Fıkra): Ceza hukuku anlamında kumarın varlığı için iki temel şart aranır: Oyunun "kazanç amacıyla" (maddi bir menfaat elde etmek için) icra edilmesi ve "kar ile zararın talihe (şansa) bağlı olması". Sonucu tamamen bilgiye, beceriye veya zekaya dayalı olan oyunlar (örneğin satranç turnuvaları) kumar sayılmaz.
  • Yer ve İmkan Sağlama (Seçimlik Hareketler): "Yer sağlama", kumar oynanması için fiziki bir mekanın (ev, kahvehane, depo) veya sanal bir platformun tahsis edilmesidir. "İmkan sağlama" ise mekan dışında, kumar oynanabilmesi için gerekli araç-gerecin (iskambil kağıdı, rulet masası, bahis yazılımları, krupiye) temin edilmesidir.
  • Nitelikli Haller (2, 3 ve 4. Fıkralar): Bu imkanın "çocuklara" sağlanması halinde ceza bir kat artırılır. Suçun "bilişim sistemleri" (internet siteleri, yasa dışı sanal bahis platformları) kullanılarak işlenmesi halinde temel ceza 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına çıkarılarak çok ağır bir yaptırıma bağlanmıştır. Ayrıca eylemin bir "örgüt faaliyeti" çerçevesinde işlenmesi cezayı yarı oranında artırır. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan hukuki değerin genel ahlakın yanı sıra, bireylerin haksız ve şansa dayalı yollarla ekonomik kayba uğramasını engelleyen mülkiyet ve toplumsal refah duygusu olduğu değerlendirmesi yer almaktadır [2].

3. Sistematik İlişkiler

TCK m. 228, ceza dogmatiği ve normlar hiyerarşisi bağlamında Kabahatler Kanunu (m. 34) ve TCK m. 220 (Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma) ile çok sıkı bir ilişki içindedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, kumar oynayan kişilerin fail değil eylemin tarafı (kabahatli) olduğu; TCK m. 228'in sadece organizatörleri (yer ve imkan sağlayanları) cezalandırdığı, şayet failin hem imkan sağlayıp hem de oyuncularla birlikte bizzat kumar oynaması halinde, TCK m. 228'deki suçun yanında ayrıca Kabahatler Kanunu uyarınca idari para cezası da alacağı görüşü benimsenmektedir [2]. Ayrıca dördüncü fıkradaki düzenleme gereği, sanal bahis çeteleri gibi organize yapılarda fail hem m. 220'den (örgüt kurmak/üye olmak) hem de m. 228/4 delaletiyle nitelikli kumar oynatmak suçundan gerçek içtima kurallarıyla ayrı ayrı cezalandırılır.

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), ruhsatlı bir kıraathane işletmekte olup, işyerinin arka tarafındaki gizli bir odayı özel olarak tasarlamış, buraya bir poker masası ve oyun kağıtları koymuştur. Geceleri buraya gelen kişilere oyun oynatmakta ve dönen paradan "masa kirası" adı altında %10 komisyon almaktadır. (A)'nın eylemi, talihe bağlı ve kazanç amaçlı bir oyun için fiziki ortam ve materyal temin etmek olduğundan TCK m. 228/1 uyarınca kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu oluşturur. Masada oynayan müşteriler ise sadece idari para cezasına çarptırılır.

Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), yurt dışı kaynaklı sunucular üzerinden Türkçe yayın yapan yasa dışı bir sanal kumar (casino/slot) sitesi kurmuş; banka hesapları üzerinden oyuncuların para yatırmasını ve talihe bağlı oyunlar oynamasını sağlamıştır. Bu organizasyon için üç arkadaşıyla birlikte küçük çaplı bir hiyerarşik yapı kurmuşlardır. (B)'nin eylemi TCK m. 228/3 uyarınca bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle kumar imkanı sağlamak suçunu oluşturduğu gibi, bu faaliyet örgüt kapsamında yürütüldüğünden TCK m. 228/4 gereği cezası ayrıca yarı oranında artırılacaktır.

6. Pratik Uygulama Notları

Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 228 davalarında yürüteceği teknik savunmanın kalbi, oynanan oyunun "talihe bağlı olup olmadığı (kumar vasfı)" meselesidir. Şayet tombala, rulet veya zar oyunları gibi şansın mutlak belirleyici olduğu oyunlar oynanıyorsa suç oluşur; ancak tarafların oynadığı oyun tamamen zihinsel beceriye veya bedensel yeteneğe dayanıyorsa (örneğin bir bilardo veya satranç turnuvasında ortaya ödül konulması), m. 228/6'daki tanım karşılanmayacağından beraat talep edilmelidir. İddia makamı (savcılık), baskın anında kumar oynandığını salt soyut ihbarla değil; masadaki paralar, yaz-boz defterleri, kamera kayıtları veya adli bilişim (server) raporlarıyla maddi delile bağlamak zorundadır. Ayrıca, suçüstü halinde ele geçirilen kumar paralarının ve teçhizatın TCK m. 54 (Müsadere) kapsamında devlete irat kaydedileceği unutulmamalıdır.

7. Eleştirel Değerlendirme

Kanun koyucunun kumarın bireysel ve ailesel yıkımını önleme gayesi anlaşılabilir bir hukuk politikasıdır. Ancak bu maddenin sistematik temeli, devletin kendi eliyle yürüttüğü şans oyunları tekeli (Milli Piyango, Spor Toto, İddaa vb.) karşısında ciddi dogmatik çelişkiler barındırmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, devletin bir yandan benzer mahiyetteki şans oyunlarını devasa bir yasal sektör olarak teşvik edip buradan vergi geliri sağlarken, diğer yandan sivil şahısların organize ettiği kumarı "genel ahlaka karşı suç" kategorisinde cezalandırmasının teorik olarak tutarsız olduğuna dikkat çekerek; maddenin koruduğu asıl hukuki değerin genel ahlaktan ziyade "devletin şans oyunları üzerindeki mali tekeli ve ekonomik düzen" olduğu biçiminde yaklaşır [2]. Ayrıca, üçüncü fıkra ile bilişim sistemleri üzerinden oynatılan kumara öngörülen (3 yıldan 5 yıla kadar hapis) cezanın, fiziki kumara (1 yıldan 3 yıla kadar) kıyasla orantısız derecede ağır olması, fiilin haksızlık içeriğinden ziyade sanal bahis ekonomisinin büyüklüğüne karşı verilmiş panik odaklı bir yasama tepkisi olarak eleştirilmektedir.

Metodolojik Not

Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri vb.) sağlanan sınırlar içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır [2]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış [3], Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. İstemde sunulan kanun metnindeki değişiklik notları (2016, 2017, 2018 yıllarına ait torba yasa ve KHK eklemeleri), analizde maddenin teknolojik gelişmelere karşı gösterdiği reaksiyonu açıklamak amacıyla dogmatik incelemeye dahil edilmiştir.

Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)

← Önceki Madde [227]
[229] Sonraki Madde →

Metodolojik Not

Bu çalışma, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. İçerik, güncel kanun değişiklikleri ve yüksek yargı kararları ışığında revize edilmektedir.