← Önceki Madde [225]
[227] Sonraki Madde →
RESMİ METİN

Müstehcenlik

Madde 226- (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten, c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden, d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren, e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan, f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.93 (4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

AKADEMİK YORUM VE ANALİZ

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar" kısmında, "Genel Ahlaka Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Demokratik hukuk devletlerinde yetişkin bireylerin kendi mahrem alanlarındaki cinsel yaşamları veya materyal tercihleri kural olarak ceza hukukunun ilgi alanına girmez. Ancak TCK m. 226, bu özgürlüğün sınırını çizerek; çocukların cinsel sömürüden ve zararlı içeriklerden korunmasını, genel ahlakın kamusal alanda aleni ihlallere karşı himayesini ve şiddet, hayvanlar, ölü bedeni veya doğal olmayan yollarla gerçekleştirilen aşırı (sapkın) cinsel içeriklerin (hardcore/extreme pornography) toplumda dolaşıma girmesini engellemeyi amaçlamaktadır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Madde metni, korunan hukuki değere ve eylemin niteliğine göre oldukça detaylı ve kademeli bir yapı arz etmektedir:

  • Müstehcenlik: Kanunda açıkça tanımlanmamış olup, doktrin ve yargı kararlarıyla şekillenen; toplumun ortak ar ve haya duygularını inciten, cinsel arzuları tahrik veya istismar eden, insani cinselliği salt bir meta haline getiren içeriklerdir.
  • 1. ve 2. Fıkra (Yetişkinlere Yönelik Müstehcenlik ve Çocukların Korunması): Yetişkinlere yönelik standart müstehcen içeriklerin (örneğin pornografik dergi/filmlerin) üretilmesi veya "bulundurulması" kural olarak suç değildir. Suç olan eylem; bu ürünlerin çocuklara verilmesi, alenen sergilenmesi, satılmasına mahsus özel (kapalı) dükkanlar dışında satılması veya basın-yayın yoluyla yayılmasıdır.
  • 3. Fıkra (Çocuk Pornografisi): Müstehcen üretimlerde çocukların (veya çocuk gibi görünenlerin) kullanılmasıdır. Kanun koyucu burada sadece üretimi ve yaymayı değil; ürünleri ülkeye sokmayı, depolamayı ve salt "bulundurmayı" dahi son derece ağır (5 yıla kadar hapis) bir yaptırıma bağlamıştır.
  • 4. Fıkra (Aşırı/Sapkın Müstehcenlik): Şiddet, hayvanlar (bestiality), ölü insan bedeni (necrophilia) veya "doğal olmayan yoldan" yapılan cinsel davranışları içerir. Burada da tıpkı 3. fıkrada olduğu gibi salt "bulundurmak" suçtur.
  • 7. Fıkra (Hukuka Uygunluk Nedeni): Bilimsel ve sanatsal değere sahip eserler müstehcenlik suçunu oluşturmaz. Ancak çocukların kullanıldığı içeriklerde (3. fıkra) "sanat" iddiası hiçbir şekilde dinlenemez ve hukuka uygunluk nedeni işlemez. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan hukuki değerin genel ahlakın yanı sıra, bilhassa çocukların sağlıklı cinsel ve bedensel gelişimi ile toplumun sağlıklı nesiller yetiştirme hakkı olduğu değerlendirmesi yer almaktadır.

3. Sistematik İlişkiler

TCK m. 226, ceza dogmatiği açısından "Cinsel Taciz" (TCK m. 105) ve "Çocukların Cinsel İstismarı" (TCK m. 103) suçlarıyla kesişen bir tatbikat alanına sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, failin müstehcen bir görüntüyü veya yazıyı doğrudan doğruya "belirli bir kişiye" onun cinsel dokunulmazlığını ihlal etmek ve onu rahatsız etmek kastıyla (örneğin sosyal medyadan cinsel organ fotoğrafı atarak) göndermesi halinde eylemin TCK m. 226'yı aşıp Cinsel Taciz (TCK m. 105) suçunu oluşturacağı; ancak müstehcen materyalin belirli bir mağdur hedeflenmeksizin genel olarak internete veya kamusal alana yüklenmesi halinde TCK m. 226'nın uygulanacağı görüşü benimsenmektedir. Ayrıca çocukların bizzat müstehcen ürün üretiminde kullanılması durumunda (m. 226/3), somut olayın şartlarına göre çocuğun cinsel istismarı (TCK m. 103) hükümleriyle fikri içtima tartışması yapılmalıdır.

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Yetişkin olan (A), internet üzerinden indirdiği ve çocukların kullanıldığı müstehcen görüntüleri (çocuk pornografisi) şahsi bilgisayarının sabit diskinde arşivlemiştir. Bu görüntüleri kimseye göndermemiş ve satmamıştır. Sadece kendi şahsi kullanımı için arşivlese dahi, 3. fıkra uyarınca çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri "bulundurmak" tek başına suç teşkil ettiğinden, (A)'nın eylemi TCK m. 226/3 kapsamında cezalandırılacaktır.

Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), sahibi olduğu gazete bayisinde, poşete konulmamış ve kapaklarında yetişkinlere yönelik açık müstehcen görüntüler bulunan dergileri, yoldan geçen herkesin ve çocukların görebileceği şekilde vitrine dizerek satışa arz etmiştir. (B)'nin eylemi, müstehcen ürünlerin içeriklerini çocukların görebileceği yerlerde alenen sergilemek ve satışa mahsus kapalı yerler dışında satışa arz etmek olduğundan TCK m. 226/1-b ve m. 226/1-d bentleri uyarınca suç oluşturur.

6. Pratik Uygulama Notları

Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 226/3 ve m. 226/4 (çocuk ve aşırı müstehcenlik bulundurma) dosyalarında yürüteceği teknik savunma, "kastın varlığı" ve "bilişim sistemlerinin teknik analizi" üzerine inşa edilmelidir. Zira internette gezinirken bir web sitesinin arka planda otomatik olarak indirdiği "cache (önbellek)" dosyaları veya aniden açılan pop-up ekranları sebebiyle bilgisayarda müstehcen görsel bulunabilir. Savunma makamı, ele geçen materyalin failin iradesiyle (bilerek ve isteyerek) "arşivlenip arşivlenmediğini" tespit etmek için mutlak surette HTS kayıtları ve adli bilişim (imaj) raporu alınmasını talep etmelidir. Kast yoksa suç oluşmaz. 1. fıkra kapsamındaki yargılamalarda ise, suça konu materyalin gerçekten "müstehcen" olup olmadığı veya 7. fıkra kapsamında "sanatsal/edebi/bilimsel" bir değer taşıyıp taşımadığı hususunda uzman akademisyenlerden oluşan bir bilirkişi heyetinden rapor alınması usuli bir zorunluluktur.

7. Eleştirel Değerlendirme

Kanun koyucunun çocukları ve insan onurunu koruma refleksi isabetli olmakla birlikte, maddedeki bazı kavramların sınırlarının belirsizliği doktrinde suçta kanunilik (belirlilik) ilkesi bağlamında yoğun olarak eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, bilhassa dördüncü fıkrada yer alan "doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar" ibaresinin son derece sübjektif olduğuna dikkat çekerek; neyin doğal olup neyin doğal olmadığına kimin, hangi tıbbi veya ahlaki kritere göre karar vereceğinin öngörülemez olduğunu, bu durumun yargı makamlarına aşırı geniş bir takdir yetkisi vererek yetişkinlerin özel hayatına ve ifade hürriyetine müdahale riski taşıdığı biçiminde yaklaşır. Bir anatomi kitabındaki çizimin bilimsel olup olmadığı veya antik bir heykeli tasvir eden tablonun sanat eseri mi yoksa müstehcenlik mi olduğu ayrımı, genel ahlak gibi izafi bir kavrama terk edildiğinde, ceza hukuku dogmatiği ciddi bir otosansür mekanizmasına dönüşmektedir.

Metodolojik Not

Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırlar içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır. İstemde sunulan kanun metni tüm fıkralarıyla dogmatik bütünlük içerisinde analiz edilmiştir.

Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)

← Önceki Madde [225]
[227] Sonraki Madde →

Metodolojik Not

Bu çalışma, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. İçerik, güncel kanun değişiklikleri ve yüksek yargı kararları ışığında revize edilmektedir.