1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun [1] 218. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı
Suçlar" kısmında, "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünün sonunda yer alan bir
"ortak hüküm" (müşterek norm) niteliğindedir. Bu madde, bağımsız bir suç tipi
ihdas etmemekte; kendinden önce gelen maddelerde (m. 213, 214, 215, 216, 217 ve
217/A) düzenlenen kamu barışına karşı suçların işleniş biçimine yönelik hem bir
"nitelikli hal (ağırlaştırıcı neden)" hem de ifade hürriyetini güvence altına
alan özel bir "hukuka uygunluk nedeni" (suçun unsurlarını kaldıran hal)
düzenlemektedir. (Not: Kanun metninde yer alan 6459 sayılı Kanun'a ilişkin
değişiklik notu, m. 215 ve m. 216'daki "açık ve yakın tehlike" kriterinin
eklendiği tarihsel süreci ifade etmekte olup, m. 218'in ruhuyla bütünleşik bir
özgürlükçü yaklaşımın ürünüdür.)
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi, manevi ve hukuka uygunluk
unsurları şu şekildedir:
- Yukarıdaki Maddelerde Tanımlanan Suçlar: TCK m. 213 ila m. 217/A
arasında düzenlenen; suç işlemeye tahrik, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve
düşmanlığa tahrik, kanunlara uymamaya tahrik ve yanıltıcı bilgiyi yayma gibi
suçlardır.
- Basın ve Yayın Yoluyla İşlenme (Artırım Nedeni): TCK m. 6/1-g bendinde
tanımlandığı üzere her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle
iletişim aracıyla suçun işlenmesidir. Kitle iletişim araçlarının ulaştığı
devasa kitleler, kamu barışına yönelik tehlikenin boyutunu katlayarak
artırdığından, kanun koyucu bu durumu cezanın "yarı oranına kadar"
artırılmasını gerektiren bir nitelikli hal saymıştır.
- Haber Verme Sınırı ve Eleştiri Amacı (Hukuka Uygunluk Nedeni): Maddenin
ikinci cümlesi, Anayasa ile güvence altına alınan basın ve ifade hürriyetinin
ceza kanunundaki izdüşümüdür. Haberin gerçek olması, güncel olması, kamu yararı
taşıması ve haberin veriliş biçimi ile özü arasında fikri bir bağ bulunması
halinde fiil suç oluşturmaz. Aynı şekilde, sert, sarsıcı veya rahatsız edici de
olsa, salt "eleştiri" kastıyla yapılan düşünce açıklamaları kamu barışına karşı
suçları (örneğin tahrik veya aşağılama suçlarını) vücuda getirmez.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında [2], bu maddeyle
korunan değerin bir yönüyle kamu barışı olduğu, diğer yönüyle ise demokratik
toplumun can damarı olan ifade ve basın hürriyetinin, ceza hukukunun aşırı
müdahalesine (over-criminalization) karşı korunmasının hedeflendiği
değerlendirmesi yer almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 218, Ceza Hukuku Genel Hükümlerinde yer alan "Hakkın Kullanılması" (TCK
m. 26) adlı hukuka uygunluk nedeni ile tam bir sistematik bütünlük içindedir.
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu
konuda [2], m. 218'de yer alan "haber verme ve eleştiri hakkının", esasen TCK
m. 26'da düzenlenen hakkın kullanılmasının kamu barışına karşı suçlar
bölümündeki özel ve somutlaştırılmış bir yansıması olduğu; bu hüküm olmasa dahi
genel hükümler gereği eleştiri ve haber verme hakkının hukuka uygunluk nedeni
sayılacağı, ancak kanun koyucunun uygulayıcılara (hakim ve savcılara) ifade
hürriyeti konusunda kesin bir direktif vermek amacıyla bu ortak hükmü ayrıca
kaleme aldığı görüşü benimsenmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) isimli bir köşe yazarı, hükümetin yeni vergi
politikalarını çok sert bir dille eleştiren ve bu politikaların halkı
yoksulluğa sürüklediğini iddia eden bir makale kaleme almıştır. Yazısında zaman
zaman ironik ve sivri bir dil kullanmıştır. (A) hakkında TCK m. 216 veya m. 217
(kanunlara uymamaya tahrik) suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Ancak
(A)'nın kullandığı ifadeler, demokratik bir toplumda "eleştiri amacıyla yapılan
düşünce açıklaması" kapsamında kaldığından ve bir kesimi diğerine karşı şiddete
sevk etmediğinden, TCK m. 218'in açık lafzı gereği suç oluşturmaz ve (A)
hakkında takipsizlik/beraat kararı verilmelidir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), kendisine ait ulusal çapta yayın yapan bir
televizyon kanalındaki canlı yayında (basın ve yayın yoluyla), belirli bir
mezhebe mensup vatandaşları hedef alarak "Bunların kanı helaldir, sokağa çıkın
ve bunlara haddini bildirin" diyerek açıkça şiddet çağrısında bulunmuş ve halkı
birbirini öldürmeye tahrik etmiştir. (B)'nin eylemi TCK m. 214 (Suç İşlemeye
Tahrik) suçunu oluşturur. Suç, kitle iletişim aracı olan televizyon (basın ve
yayın) yoluyla işlendiği için, (B)'ye verilecek ceza TCK m. 218/1'in ilk
cümlesi uyarınca yarı oranına kadar artırılacaktır. Eleştiri sınırı çoktan
aşıldığı için ikinci cümlenin korumasından faydalanılamaz.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 213-217 arasındaki suç tiplerine muhatap
olan gazeteciler, akademisyenler veya sosyal medya kullanıcıları için kuracağı
ana savunma hattı doğrudan TCK m. 218'in ikinci cümlesi üzerine inşa
edilmelidir. Savunma makamı; müvekkilin açıklamasının "görünüşte suç tipiyle
eşleşiyor gibi dursa da", arka planda haberin unsurlarını (gerçeklik,
güncellik, kamu ilgi ve yararı) barındırdığını veya siyasi/toplumsal bir
"eleştiri" mahiyetinde olduğunu, dolayısıyla eylemin hukuka uygun hale
geldiğini ileri sürmelidir. İddia makamı (savcılık) ise basın yoluyla artırım
(fıkra 1, ilk cümle) talep ederken, ifadenin eleştiri sınırını aştığını,
kişilerin onurunu veya kamu barışını zedeleyen salt bir kışkırtmaya dönüştüğünü
iddianamede gerekçelendirmek zorundadır. Hakimin "yarı oranına kadar" artırım
takdiri, failin kullandığı yayın aracının (örneğin yerel bir gazete ile
milyonlarca takipçili bir sosyal medya hesabının) etki çapına göre orantılı
olarak belirlenmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun kamu barışına karşı suçlar gibi ifade özgürlüğü ile en çok
sürtüşen bir bölümde, eleştiri ve haber verme hakkını açıkça bir zırh (hukuka
uygunluk nedeni) olarak düzenlemesi hukuk devleti ilkesi adına son derece
olumludur. Ancak Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], uygulamadaki
asıl sorunun "eleştiri sınırlarının nerede bittiği ve suçun nerede başladığı"
konusundaki belirsizlik olduğuna dikkat çekerek; yargı makamlarının, rahatsız
edici veya aykırı düşünceleri hızla "eleştiri sınırını aşan tahrik" olarak
etiketleme eğiliminin, TCK m. 218'in ikinci cümlesini fiilen işlevsiz
kılabildiği biçiminde yaklaşır. Bir düşünce açıklamasının eleştiri mi yoksa
tahrik/aşağılama mı olduğu belirlenirken salt kelimelerin sözlük anlamına
değil, ifadenin söylendiği bağlama, yazarın niyetine ve demokratik toplumun
tahammül kapasitesine (AİHM kriterlerine) bakılması, m. 218'in özgürlükçü
ruhunun hayata geçirilmesi için mutlak bir dogmatik zorunluluktur.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman
ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen
ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma
iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca
kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd.,
Hakeri) sağlanan sınırlar içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır
[2, 3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle
kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen
geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek
maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle
akademik bir üslupla kaleme alınmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun [1] 218. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar" kısmında, "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünün sonunda yer alan bir "ortak hüküm" (müşterek norm) niteliğindedir. Bu madde, bağımsız bir suç tipi ihdas etmemekte; kendinden önce gelen maddelerde (m. 213, 214, 215, 216, 217 ve 217/A) düzenlenen kamu barışına karşı suçların işleniş biçimine yönelik hem bir "nitelikli hal (ağırlaştırıcı neden)" hem de ifade hürriyetini güvence altına alan özel bir "hukuka uygunluk nedeni" (suçun unsurlarını kaldıran hal) düzenlemektedir. (Not: Kanun metninde yer alan 6459 sayılı Kanun'a ilişkin değişiklik notu, m. 215 ve m. 216'daki "açık ve yakın tehlike" kriterinin eklendiği tarihsel süreci ifade etmekte olup, m. 218'in ruhuyla bütünleşik bir özgürlükçü yaklaşımın ürünüdür.)
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan maddi, manevi ve hukuka uygunluk unsurları şu şekildedir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 218, Ceza Hukuku Genel Hükümlerinde yer alan "Hakkın Kullanılması" (TCK m. 26) adlı hukuka uygunluk nedeni ile tam bir sistematik bütünlük içindedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda [2], m. 218'de yer alan "haber verme ve eleştiri hakkının", esasen TCK m. 26'da düzenlenen hakkın kullanılmasının kamu barışına karşı suçlar bölümündeki özel ve somutlaştırılmış bir yansıması olduğu; bu hüküm olmasa dahi genel hükümler gereği eleştiri ve haber verme hakkının hukuka uygunluk nedeni sayılacağı, ancak kanun koyucunun uygulayıcılara (hakim ve savcılara) ifade hürriyeti konusunda kesin bir direktif vermek amacıyla bu ortak hükmü ayrıca kaleme aldığı görüşü benimsenmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) isimli bir köşe yazarı, hükümetin yeni vergi politikalarını çok sert bir dille eleştiren ve bu politikaların halkı yoksulluğa sürüklediğini iddia eden bir makale kaleme almıştır. Yazısında zaman zaman ironik ve sivri bir dil kullanmıştır. (A) hakkında TCK m. 216 veya m. 217 (kanunlara uymamaya tahrik) suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Ancak (A)'nın kullandığı ifadeler, demokratik bir toplumda "eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklaması" kapsamında kaldığından ve bir kesimi diğerine karşı şiddete sevk etmediğinden, TCK m. 218'in açık lafzı gereği suç oluşturmaz ve (A) hakkında takipsizlik/beraat kararı verilmelidir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), kendisine ait ulusal çapta yayın yapan bir televizyon kanalındaki canlı yayında (basın ve yayın yoluyla), belirli bir mezhebe mensup vatandaşları hedef alarak "Bunların kanı helaldir, sokağa çıkın ve bunlara haddini bildirin" diyerek açıkça şiddet çağrısında bulunmuş ve halkı birbirini öldürmeye tahrik etmiştir. (B)'nin eylemi TCK m. 214 (Suç İşlemeye Tahrik) suçunu oluşturur. Suç, kitle iletişim aracı olan televizyon (basın ve yayın) yoluyla işlendiği için, (B)'ye verilecek ceza TCK m. 218/1'in ilk cümlesi uyarınca yarı oranına kadar artırılacaktır. Eleştiri sınırı çoktan aşıldığı için ikinci cümlenin korumasından faydalanılamaz.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 213-217 arasındaki suç tiplerine muhatap olan gazeteciler, akademisyenler veya sosyal medya kullanıcıları için kuracağı ana savunma hattı doğrudan TCK m. 218'in ikinci cümlesi üzerine inşa edilmelidir. Savunma makamı; müvekkilin açıklamasının "görünüşte suç tipiyle eşleşiyor gibi dursa da", arka planda haberin unsurlarını (gerçeklik, güncellik, kamu ilgi ve yararı) barındırdığını veya siyasi/toplumsal bir "eleştiri" mahiyetinde olduğunu, dolayısıyla eylemin hukuka uygun hale geldiğini ileri sürmelidir. İddia makamı (savcılık) ise basın yoluyla artırım (fıkra 1, ilk cümle) talep ederken, ifadenin eleştiri sınırını aştığını, kişilerin onurunu veya kamu barışını zedeleyen salt bir kışkırtmaya dönüştüğünü iddianamede gerekçelendirmek zorundadır. Hakimin "yarı oranına kadar" artırım takdiri, failin kullandığı yayın aracının (örneğin yerel bir gazete ile milyonlarca takipçili bir sosyal medya hesabının) etki çapına göre orantılı olarak belirlenmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun kamu barışına karşı suçlar gibi ifade özgürlüğü ile en çok sürtüşen bir bölümde, eleştiri ve haber verme hakkını açıkça bir zırh (hukuka uygunluk nedeni) olarak düzenlemesi hukuk devleti ilkesi adına son derece olumludur. Ancak Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], uygulamadaki asıl sorunun "eleştiri sınırlarının nerede bittiği ve suçun nerede başladığı" konusundaki belirsizlik olduğuna dikkat çekerek; yargı makamlarının, rahatsız edici veya aykırı düşünceleri hızla "eleştiri sınırını aşan tahrik" olarak etiketleme eğiliminin, TCK m. 218'in ikinci cümlesini fiilen işlevsiz kılabildiği biçiminde yaklaşır. Bir düşünce açıklamasının eleştiri mi yoksa tahrik/aşağılama mı olduğu belirlenirken salt kelimelerin sözlük anlamına değil, ifadenin söylendiği bağlama, yazarın niyetine ve demokratik toplumun tahammül kapasitesine (AİHM kriterlerine) bakılması, m. 218'in özgürlükçü ruhunun hayata geçirilmesi için mutlak bir dogmatik zorunluluktur.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listede yer alan yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırlar içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır [2, 3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)