1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 215. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar"
kısmında, "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir [1]. Demokratik
toplumlarda ifade hürriyeti esastır; ancak bu hürriyet, suçu ve suçluyu
meşrulaştırarak toplumsal barışı tehdit etme noktasına vardığında ceza
hukukunun müdahalesi meşru hale gelir. Kanun koyucu bu normla, geçmişte
işlenmiş bir suçu veya bir kişiyi sırf işlediği suçtan ötürü alenen yüceltmeyi
(övmeyi), ancak ve ancak bu fiilin kamu düzeni açısından "açık ve yakın bir
tehlike" yaratması şartına bağlayarak cezalandırmaktadır. Hüküm, kamu barışını
ve toplumsal sükûnu himaye etmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan kurucu maddi ve manevi unsurlar şu
şekildedir:
- İşlenmiş Olan Bir Suç: Övgüye konu edilen fiilin, geçmişte icra edilmiş
ve ceza kanunları kapsamında "suç" teşkil eden bir eylem olması zorunludur.
Henüz işlenmemiş, gelecekte işlenmesi muhtemel bir suçu övmek bu suçu değil,
duruma göre "suç işlemeye tahrik" (TCK m. 214) suçunu oluşturur.
- Övmek: Suç teşkil eden fiili veya suçluyu yüceltmek, haklı veya
kahramanca göstermek, toplum nazarında sempati uyandırmaya çalışmaktır.
- Aleniyet: Suçun maddi kurucu unsurudur. Övme fiilinin belirsiz sayıda
kişi tarafından algılanabilecek bir ortamda (sosyal medya, basın-yayın, açık
meydanlar vb.) gerçekleşmesi gerekir.
- Açık ve Yakın Tehlike (Objektif Cezalandırılabilme Şartı): Övme
fiilinin salt yapılması ceza için yeterli değildir. Bu fiil neticesinde kamu
düzeni açısından gerçek, somut ve derhal gerçekleşme ihtimali bulunan bir
tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Kanun koyucu bu suç tipini soyut tehlike
suçu olmaktan çıkarıp, somut tehlike suçu (veya objektif cezalandırılabilme
şartına bağlı suç) haline getirmiştir.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suçla korunan
hukuki değerin kamu barışı olduğu; aleniyetin ve açık ve yakın tehlike
unsurunun gerçekleşmemesi halinde failin eyleminin ifade hürriyeti kapsamında
kalacağı değerlendirmesi yer almaktadır [2].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 215, "Suç İşlemeye Tahrik" (TCK m. 214) ve Terörle Mücadele Kanunu'nda
yer alan (TMK m. 7/2) "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçlarıyla oldukça
grift bir sınır komşuluğuna sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk
Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, şayet övülen suç veya suçlu bir
terör eylemine veya terör örgütüne mensup ise, TCK m. 215'in genel norm olarak
kalacağı; eylemin özel ve daha ağır bir norm olan 3713 sayılı TMK kapsamında
(terör propagandası) cezalandırılması gerektiği görüşü benimsenmektedir [2].
Ayrıca, övülen eylem henüz işlenmemişse TCK m. 214'teki tahrik hükümleri
tartışılmalıdır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yakın zamanda bir şehirde infial yaratan ve çok
sayıda insanın ölümüne neden olan bir bombalı saldırı veya seri cinayet
vakasının ardından, (A) kalabalık bir meydanda toplanan insanlara hitaben
failin ne kadar kahraman olduğunu ve bu cinayetlerin haklı bir eylem olduğunu
haykırarak övmüştür. (A)'nın bu sözleri üzerine kalabalıktaki bazı gruplar
galeyana gelmiş ve taşkınlıklar yaşanmaya başlamıştır. (A)'nın eylemi aleni
olup, eylem neticesinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike
(galeyan) ortaya çıktığından, doğrudan TCK m. 215 uyarınca suçu ve suçluyu övme
suçunu teşkil eder.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), kendi şahsi ve kilitli sosyal medya
hesabından (veya az takipçili bir blogdan), geçmişte işlenmiş ünlü bir banka
soygunu olayındaki soyguncuların zekasını öven bir yazı kaleme almıştır. Yazı
çok az kişi tarafından okunmuş, toplumda hiçbir yansıma bulmamış, kimse
tarafından desteklenmemiş veya bir tepkiye yol açmamıştır. Aleniyet unsuru
tartışmalı olmakla birlikte, asıl olarak "kamu düzeni açısından açık ve yakın
bir tehlike" doğmadığı için, (B)'nin eylemi TCK m. 215 kapsamındaki suçun yasal
unsurlarını (objektif cezalandırılabilme şartını) oluşturmayacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 215 bağlamında yürüteceği savunma
stratejisi mutlak surette "açık ve yakın tehlike" kriterinin yokluğu
üzerine inşa edilmelidir. Soruşturma makamları genellikle failin beyanını
tespit edip doğrudan kamu davası açma eğilimindedir; oysa kanunun lafzı
açıktır: Sözün söylenmiş olması yetmez, bu söz nedeniyle kamu barışının "yakın
bir tehlike" altına girmiş olması (somut olgularla, örneğin sözün ardından
yaşanan gerginlikler, eylemler vb. ile) ispatlanmalıdır. Müdafi, bu unsurun
oluşmadığı durumlarda eylemin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 10) ve
Anayasa (m. 26) kapsamında şok edici, rahatsız edici de olsa ifade
hürriyeti sınırlarında kaldığını ileri sürmeli ve beraat talep etmelidir.
İddia makamı (savcılık), açık ve yakın tehlikenin somut olgusal delillerini
iddianamede açıkça tartışmak ve göstermek zorundadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun suçun tamamlanmasını somut bir tehlike şartına bağlaması
özgürlükçü bir yaklaşım olsa da, uygulamanın bu amaca ne kadar hizmet ettiği
doktrinde eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde,
"açık ve yakın tehlike" (clear and present danger) ölçütünün Amerikan Yüksek
Mahkemesi içtihatlarından Türk hukukuna aktarıldığını; ancak uygulamada yerel
mahkemelerin çoğu kez bu tehlikenin somut olarak ortaya çıkıp çıkmadığını
detaylı bir analize tabi tutmaksızın, salt övme fiilinin bizatihi "potansiyel
olarak" tehlikeli olduğunu varsayarak mahkûmiyet hükümleri kurmasının ceza
dogmatiğine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu biçiminde yaklaşır [2]. Suçu ve
suçluyu övme normunun, siyasi muhalifleri veya marjinal görüşleri bastırmak
için esnek bir araca dönüşmemesi adına, hakların dar yorumlanarak tehlike
unsurunun mutlak manada aranması gereklidir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman
ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen
ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma
iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca
kaynak listedeki yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd.,
Hakeri) sağlanan sınırları içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır
[2, 3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle
kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen
geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek
maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle
akademik bir üslupla kaleme alınmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 215. maddesi, Özel Hükümler kitabının "Topluma Karşı Suçlar" kısmında, "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir [1]. Demokratik toplumlarda ifade hürriyeti esastır; ancak bu hürriyet, suçu ve suçluyu meşrulaştırarak toplumsal barışı tehdit etme noktasına vardığında ceza hukukunun müdahalesi meşru hale gelir. Kanun koyucu bu normla, geçmişte işlenmiş bir suçu veya bir kişiyi sırf işlediği suçtan ötürü alenen yüceltmeyi (övmeyi), ancak ve ancak bu fiilin kamu düzeni açısından "açık ve yakın bir tehlike" yaratması şartına bağlayarak cezalandırmaktadır. Hüküm, kamu barışını ve toplumsal sükûnu himaye etmektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninin uygulanabilmesi için aranan kurucu maddi ve manevi unsurlar şu şekildedir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 215, "Suç İşlemeye Tahrik" (TCK m. 214) ve Terörle Mücadele Kanunu'nda yer alan (TMK m. 7/2) "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçlarıyla oldukça grift bir sınır komşuluğuna sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, şayet övülen suç veya suçlu bir terör eylemine veya terör örgütüne mensup ise, TCK m. 215'in genel norm olarak kalacağı; eylemin özel ve daha ağır bir norm olan 3713 sayılı TMK kapsamında (terör propagandası) cezalandırılması gerektiği görüşü benimsenmektedir [2]. Ayrıca, övülen eylem henüz işlenmemişse TCK m. 214'teki tahrik hükümleri tartışılmalıdır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yakın zamanda bir şehirde infial yaratan ve çok sayıda insanın ölümüne neden olan bir bombalı saldırı veya seri cinayet vakasının ardından, (A) kalabalık bir meydanda toplanan insanlara hitaben failin ne kadar kahraman olduğunu ve bu cinayetlerin haklı bir eylem olduğunu haykırarak övmüştür. (A)'nın bu sözleri üzerine kalabalıktaki bazı gruplar galeyana gelmiş ve taşkınlıklar yaşanmaya başlamıştır. (A)'nın eylemi aleni olup, eylem neticesinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike (galeyan) ortaya çıktığından, doğrudan TCK m. 215 uyarınca suçu ve suçluyu övme suçunu teşkil eder.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), kendi şahsi ve kilitli sosyal medya hesabından (veya az takipçili bir blogdan), geçmişte işlenmiş ünlü bir banka soygunu olayındaki soyguncuların zekasını öven bir yazı kaleme almıştır. Yazı çok az kişi tarafından okunmuş, toplumda hiçbir yansıma bulmamış, kimse tarafından desteklenmemiş veya bir tepkiye yol açmamıştır. Aleniyet unsuru tartışmalı olmakla birlikte, asıl olarak "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike" doğmadığı için, (B)'nin eylemi TCK m. 215 kapsamındaki suçun yasal unsurlarını (objektif cezalandırılabilme şartını) oluşturmayacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 215 bağlamında yürüteceği savunma stratejisi mutlak surette "açık ve yakın tehlike" kriterinin yokluğu üzerine inşa edilmelidir. Soruşturma makamları genellikle failin beyanını tespit edip doğrudan kamu davası açma eğilimindedir; oysa kanunun lafzı açıktır: Sözün söylenmiş olması yetmez, bu söz nedeniyle kamu barışının "yakın bir tehlike" altına girmiş olması (somut olgularla, örneğin sözün ardından yaşanan gerginlikler, eylemler vb. ile) ispatlanmalıdır. Müdafi, bu unsurun oluşmadığı durumlarda eylemin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 10) ve Anayasa (m. 26) kapsamında şok edici, rahatsız edici de olsa ifade hürriyeti sınırlarında kaldığını ileri sürmeli ve beraat talep etmelidir. İddia makamı (savcılık), açık ve yakın tehlikenin somut olgusal delillerini iddianamede açıkça tartışmak ve göstermek zorundadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun suçun tamamlanmasını somut bir tehlike şartına bağlaması özgürlükçü bir yaklaşım olsa da, uygulamanın bu amaca ne kadar hizmet ettiği doktrinde eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, "açık ve yakın tehlike" (clear and present danger) ölçütünün Amerikan Yüksek Mahkemesi içtihatlarından Türk hukukuna aktarıldığını; ancak uygulamada yerel mahkemelerin çoğu kez bu tehlikenin somut olarak ortaya çıkıp çıkmadığını detaylı bir analize tabi tutmaksızın, salt övme fiilinin bizatihi "potansiyel olarak" tehlikeli olduğunu varsayarak mahkûmiyet hükümleri kurmasının ceza dogmatiğine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu biçiminde yaklaşır [2]. Suçu ve suçluyu övme normunun, siyasi muhalifleri veya marjinal görüşleri bastırmak için esnek bir araca dönüşmemesi adına, hakların dar yorumlanarak tehlike unsurunun mutlak manada aranması gereklidir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine, Alman ve İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine mutlak surette bağlı kalınarak oluşturulmuştur [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara titizlikle riayet edilmiş; yalnızca kaynak listedeki yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan sınırları içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır [2, 3]. Kural gereği basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve pratik örnek olaylar hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak Av. Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla kaleme alınmıştır.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)