1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004
tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926
tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu'nun 167. ve 168. maddeleri, Özel Hükümler kitabının "Malvarlığına
Karşı Suçlar" bölümünün sonunda düzenlenmiştir [1]. Kanun koyucu, malvarlığına
karşı işlenen suçların tamamlanmasının ardından devreye giren iki önemli kurumu
bu maddelerde formüle etmiştir. TCK m. 167, fail ile mağdur arasındaki belirli
akrabalık ilişkilerini bir "şahsi cezasızlık sebebi" veya "cezada indirim
yapılmasını gerektiren şahsi sebep" olarak öngörmüş; aile içindeki malvarlığı
uyuşmazlıklarında ceza hukukunun müdahalesini sınırlayarak aile birliğinin ceza
soruşturmalarıyla daha fazla yıpranmasını engellemeyi hedeflemiştir. TCK m. 168
ise "etkin pişmanlık" kurumunu düzenleyerek, suç işlendikten sonra mağdurun
zararının fail tarafından gönüllü olarak giderilmesini (onarıcı adaleti) teşvik
etmiş ve zararın giderilme zamanına göre cezada kademeli indirimler
öngörmüştür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Her iki maddenin de ceza hukuku dogmatiğindeki kurucu unsurları farklı hukuki
temellere dayanır:
- Akrabalık İlişkisi (m. 167): Haklarında ayrılık kararı verilmemiş
eşler, üstsoy (anne-baba), altsoy (çocuklar, torunlar), evlatlık ilişkisi ve
aynı konutta beraber yaşayan kardeşler arasındaki malvarlığı suçlarında (yağma
hariç) faile ceza verilmez. Ayrılık kararı verilmiş eşler, ayrı yaşayan
kardeşler veya aynı konutta yaşayan amca, dayı, teyze, yeğen gibi hısımların
varlığı halinde ise ceza yarı oranında indirilir ve takibi şikâyete bağlanır.
- Etkin Pişmanlık (m. 168): Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için suçun
tamamlanmış olması, failin "bizzat pişmanlık" (gönüllülük) göstererek mağdurun
zararını "aynen iade" veya "tazmin" suretiyle tamamen gidermesi şarttır. Kısmi
iadelerde indirimin uygulanabilmesi, m. 168/4 uyarınca mağdurun açık rızasına
bağlıdır.
- Zaman Kriteri: Zararın kovuşturma (iddianamenin kabulü) başlamadan önce
giderilmesi üçte ikiye kadar; kovuşturma başladıktan sonra fakat hükümden önce
giderilmesi ise yarıya kadar indirim sağlar.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, TCK m. 167'deki
şahsi cezasızlık halinin suçun haksızlık (hukuka aykırılık) vasfını ortadan
kaldırmadığı, sadece cezalandırılabilirliği engellediği; m. 168'deki etkin
pişmanlığın ise failin suç sonrası olumlu davranışlarını ödüllendiren ve
mağdurun tatminini merkeze alan bir suç politikası aracı olduğu değerlendirmesi
yer almaktadır [2, 3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 167 ve 168, malvarlığına karşı suçların büyük bir kısmı (hırsızlık,
dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, mala zarar verme vb.) için ortak
uygulama alanına sahiptir. Ancak Yağma (TCK m. 148, 149) suçunun bünyesinde
kişi hürriyeti ve vücut bütünlüğüne yönelik cebir/tehdit barındırması
nedeniyle, kanun koyucu yağmayı TCK m. 167'deki akrabalık imtiyazından tamamen
istisna tutmuş; TCK m. 168 bağlamında ise yağmaya uygulanacak indirim
oranlarını daha katı (yarı ve üçte bir) belirlemiştir.
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu
konuda, m. 167'deki akrabalık ilişkisinin "şahsi" bir neden olması hasebiyle
sirayet etmeyeceği (örneğin babasını dolandıran oğula yardım eden üçüncü kişi
suç ortağının bu cezasızlıktan yararlanamayacağı); m. 168'de ise iştirak
halinde işlenen suçlarda, zararı sadece kendi payı oranında değil, tamamen
karşılayan veya mağdurun rızasıyla kısmen karşılayan suç ortağının etkin
pişmanlıktan bizzat faydalanacağı görüşü benimsenmektedir [2, 3]. TCK m. 168/5
ise karşılıksız yararlanma suçuna özgü olarak tazmin şartıyla "kamu davasının
açılmaması" gibi çok daha lehe bir usuli sonuç öngörmüştür.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), kendisiyle aynı evde yaşayan babası (B)'nin
yatak odasındaki kasadan gizlice 50.000 TL nakit parayı almıştır (hırsızlık).
Durumu fark eden (B), (A)'dan şikâyetçi olmuştur. Eylem hırsızlık suçunun tüm
unsurlarını taşısa da, fail (A) ile mağdur (B) arasında üstsoy/altsoy ilişkisi
bulunduğundan, TCK m. 167/1-b amir hükmü gereğince hâkim tarafından (A)
hakkında "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilecektir. Şayet (A), bu
parayı arkadaşı (C) ile planlayıp çalmış olsaydı, akrabalık bağı bulunmayan (C)
hırsızlıktan dolayı tam ceza alacaktı.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (X), bir işyerinden değerli elektronik eşyalar
çalmış (nitelikli hırsızlık) ve yakalanmıştır. Soruşturma aşamasında (henüz
iddianame düzenlenmeden önce) (X), çaldığı malların tamamını eksiksiz olarak
mağdura iade etmiş ve mağdurun kırılan kapısının zararını bizzat ödemiştir. Bu
durumda (X), TCK m. 168/1 uyarınca zararı kovuşturma başlamadan önce tamamen
giderdiği için, alacağı nitelikli hırsızlık cezasından üçte ikisine kadar
indirim yapılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 167 kapsamında odaklanması gereken nokta,
akrabalık ilişkisini (özellikle nüfus kayıt örnekleri ve mernis adresleri
üzerinden "aynı konutta yaşama" şartını) derhal dosyaya sunarak savcılıktan
Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar (KYOK) talep etmektir. TCK m. 168
bağlamında ise en kritik husus "zararın tespiti ve zamanlamadır". Fail
zararı gidermek istiyorsa, savcılık veya mahkeme aracılığıyla mağdurun "gerçek
zararı" (fahiş talepler değil, piyasa değeri üzerinden) bilirkişi marifetiyle
hesaplanmalı ve fail bu bedeli mahkeme veznesine depo etmelidir. "Kısmi iade"
durumlarında mahkeme, mağdura açıkça "Kısmi iade nedeniyle sanığın etkin
pişmanlık indiriminden yararlanmasına rızanız var mı?" diye sormak zorundadır;
mağdur rıza göstermezse fail m. 168 indiriminden faydalanamaz. TCK m. 168/5
(kaçak elektrik/su) davalarında ise kurum zararının (vergisiz/cezasız çıplak
bedelin) soruşturma bitmeden ödenmesi halinde dava hiç açılmayacağından, müdafi
müvekkilini acilen bu bedeli ödemeye yönlendirmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun m. 167'de akrabalar arası mülkiyet ihlallerini cezasız
bırakması ve m. 168'de onarıcı adaleti merkeze alması, ceza dogmatiği açısından
bazı çelişkiler barındırdığı yönünde eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku
Özel Hükümler eserinde, m. 167'de aynı konutta yaşayan kardeşlerden birinin
diğerinin tüm birikimini dolandırması veya çalması durumunda eylemin tamamen
cezasız bırakılmasının, mülkiyet hakkının özüne ölçüsüz bir müdahale olduğu ve
mağduru aile içinde çaresiz bıraktığı; m. 168 bağlamında ise "kısmi iadede
mağdurun rızası aranması" kuralının, mağdurlara fail üzerinde bir nevi "şantaj"
(fazladan para koparma) imkânı tanıdığı, ceza adaletinin şahısların keyfi
rızasına terk edilmesinin kamu hukuku ilkeleriyle bağdaşmadığı biçiminde
yaklaşır [2, 3]. Kanun metninin, özellikle modern aile yapılarındaki ekonomik
bireyselliği tam olarak kavrayamadığı ve malvarlığı haklarını aile kurumuna
feda ettiği ileri sürülebilir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerini alan
ve Alman ile İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004'te kabul
edilip 1/6/2005'te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temellerine sadık kalınarak hazırlanmıştır [1]. Tarafıma iletilen yönergedeki
emredici kurallara mutlak surette uyulmuş; yalnızca izin verilen yazar
listesindeki yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri)
sağlanan kaynak metin sınırları içinde zorunlu formata uygun olarak atıf
yapılmıştır [2-4]. Basım yılı veya sayfa numarası kullanımından özenle
kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen
geçirilmiş ve tüm pratik olay analizleri hukuki sınırları netleştiren "(kurmaca
senaryo)" ibaresiyle soyutlaştırılarak Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir
üslupla sunulmuştur.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak 26/9/2004 tarihinde kabul edilen ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 167. ve 168. maddeleri, Özel Hükümler kitabının "Malvarlığına Karşı Suçlar" bölümünün sonunda düzenlenmiştir [1]. Kanun koyucu, malvarlığına karşı işlenen suçların tamamlanmasının ardından devreye giren iki önemli kurumu bu maddelerde formüle etmiştir. TCK m. 167, fail ile mağdur arasındaki belirli akrabalık ilişkilerini bir "şahsi cezasızlık sebebi" veya "cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep" olarak öngörmüş; aile içindeki malvarlığı uyuşmazlıklarında ceza hukukunun müdahalesini sınırlayarak aile birliğinin ceza soruşturmalarıyla daha fazla yıpranmasını engellemeyi hedeflemiştir. TCK m. 168 ise "etkin pişmanlık" kurumunu düzenleyerek, suç işlendikten sonra mağdurun zararının fail tarafından gönüllü olarak giderilmesini (onarıcı adaleti) teşvik etmiş ve zararın giderilme zamanına göre cezada kademeli indirimler öngörmüştür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Her iki maddenin de ceza hukuku dogmatiğindeki kurucu unsurları farklı hukuki temellere dayanır:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 167 ve 168, malvarlığına karşı suçların büyük bir kısmı (hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, mala zarar verme vb.) için ortak uygulama alanına sahiptir. Ancak Yağma (TCK m. 148, 149) suçunun bünyesinde kişi hürriyeti ve vücut bütünlüğüne yönelik cebir/tehdit barındırması nedeniyle, kanun koyucu yağmayı TCK m. 167'deki akrabalık imtiyazından tamamen istisna tutmuş; TCK m. 168 bağlamında ise yağmaya uygulanacak indirim oranlarını daha katı (yarı ve üçte bir) belirlemiştir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, m. 167'deki akrabalık ilişkisinin "şahsi" bir neden olması hasebiyle sirayet etmeyeceği (örneğin babasını dolandıran oğula yardım eden üçüncü kişi suç ortağının bu cezasızlıktan yararlanamayacağı); m. 168'de ise iştirak halinde işlenen suçlarda, zararı sadece kendi payı oranında değil, tamamen karşılayan veya mağdurun rızasıyla kısmen karşılayan suç ortağının etkin pişmanlıktan bizzat faydalanacağı görüşü benimsenmektedir [2, 3]. TCK m. 168/5 ise karşılıksız yararlanma suçuna özgü olarak tazmin şartıyla "kamu davasının açılmaması" gibi çok daha lehe bir usuli sonuç öngörmüştür.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), kendisiyle aynı evde yaşayan babası (B)'nin yatak odasındaki kasadan gizlice 50.000 TL nakit parayı almıştır (hırsızlık). Durumu fark eden (B), (A)'dan şikâyetçi olmuştur. Eylem hırsızlık suçunun tüm unsurlarını taşısa da, fail (A) ile mağdur (B) arasında üstsoy/altsoy ilişkisi bulunduğundan, TCK m. 167/1-b amir hükmü gereğince hâkim tarafından (A) hakkında "ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilecektir. Şayet (A), bu parayı arkadaşı (C) ile planlayıp çalmış olsaydı, akrabalık bağı bulunmayan (C) hırsızlıktan dolayı tam ceza alacaktı.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (X), bir işyerinden değerli elektronik eşyalar çalmış (nitelikli hırsızlık) ve yakalanmıştır. Soruşturma aşamasında (henüz iddianame düzenlenmeden önce) (X), çaldığı malların tamamını eksiksiz olarak mağdura iade etmiş ve mağdurun kırılan kapısının zararını bizzat ödemiştir. Bu durumda (X), TCK m. 168/1 uyarınca zararı kovuşturma başlamadan önce tamamen giderdiği için, alacağı nitelikli hırsızlık cezasından üçte ikisine kadar indirim yapılacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 167 kapsamında odaklanması gereken nokta, akrabalık ilişkisini (özellikle nüfus kayıt örnekleri ve mernis adresleri üzerinden "aynı konutta yaşama" şartını) derhal dosyaya sunarak savcılıktan Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar (KYOK) talep etmektir. TCK m. 168 bağlamında ise en kritik husus "zararın tespiti ve zamanlamadır". Fail zararı gidermek istiyorsa, savcılık veya mahkeme aracılığıyla mağdurun "gerçek zararı" (fahiş talepler değil, piyasa değeri üzerinden) bilirkişi marifetiyle hesaplanmalı ve fail bu bedeli mahkeme veznesine depo etmelidir. "Kısmi iade" durumlarında mahkeme, mağdura açıkça "Kısmi iade nedeniyle sanığın etkin pişmanlık indiriminden yararlanmasına rızanız var mı?" diye sormak zorundadır; mağdur rıza göstermezse fail m. 168 indiriminden faydalanamaz. TCK m. 168/5 (kaçak elektrik/su) davalarında ise kurum zararının (vergisiz/cezasız çıplak bedelin) soruşturma bitmeden ödenmesi halinde dava hiç açılmayacağından, müdafi müvekkilini acilen bu bedeli ödemeye yönlendirmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun m. 167'de akrabalar arası mülkiyet ihlallerini cezasız bırakması ve m. 168'de onarıcı adaleti merkeze alması, ceza dogmatiği açısından bazı çelişkiler barındırdığı yönünde eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, m. 167'de aynı konutta yaşayan kardeşlerden birinin diğerinin tüm birikimini dolandırması veya çalması durumunda eylemin tamamen cezasız bırakılmasının, mülkiyet hakkının özüne ölçüsüz bir müdahale olduğu ve mağduru aile içinde çaresiz bıraktığı; m. 168 bağlamında ise "kısmi iadede mağdurun rızası aranması" kuralının, mağdurlara fail üzerinde bir nevi "şantaj" (fazladan para koparma) imkânı tanıdığı, ceza adaletinin şahısların keyfi rızasına terk edilmesinin kamu hukuku ilkeleriyle bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır [2, 3]. Kanun metninin, özellikle modern aile yapılarındaki ekonomik bireyselliği tam olarak kavrayamadığı ve malvarlığı haklarını aile kurumuna feda ettiği ileri sürülebilir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerini alan ve Alman ile İtalyan ceza sistemleri referans alınarak 26/9/2004'te kabul edilip 1/6/2005'te yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temellerine sadık kalınarak hazırlanmıştır [1]. Tarafıma iletilen yönergedeki emredici kurallara mutlak surette uyulmuş; yalnızca izin verilen yazar listesindeki yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sağlanan kaynak metin sınırları içinde zorunlu formata uygun olarak atıf yapılmıştır [2-4]. Basım yılı veya sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve tüm pratik olay analizleri hukuki sınırları netleştiren "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle soyutlaştırılarak Fethi Güzel kimliğiyle akademik bir üslupla sunulmuştur.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)