1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde
kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı
Kanun'u ilga eden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesi [1], Özel
Hükümler kitabının Kişilere Karşı Suçlar kısmında yer alan "Özel Hayata ve
Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Bilişim
teknolojilerindeki muazzam ilerlemeler, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak
paylaşımını ve ele geçirilmesini kolaylaştırmış; bu durum bireylerin özel
hayatlarına yönelik ciddi tehditler oluşturmuştur. Kanun koyucu, TCK m. 135'te
kişisel verilerin "kaydedilmesini" cezalandırırken, m. 136'da kayıtlı olsun
veya olmasın bu verilerin "başkasına verilmesini, yayılmasını veya ele
geçirilmesini" bağımsız bir suç tipi olarak yaptırıma bağlamıştır. 2019 yılında
7188 sayılı Kanun'la eklenen ikinci fıkra ile özellikle kırılgan mağdurların
(çocuklar ve cinsel suç mağdurları) adli süreçlerdeki beyan ve görüntülerinin
ifşası, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul
edilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan suçun maddi unsuru, üç farklı seçimlik hareketle
düzenlenmiştir:
- Başkasına Verme: Kişisel verinin, yetkisiz olan üçüncü bir gerçek veya
tüzel kişiye doğrudan (fiziki evrak, e-posta, mesaj gibi yollarla) aktarılması
veya transfer edilmesidir.
- Yayama: Kişisel verinin, birden fazla kişinin veya belirsiz sayıda
kişinin (kamuoyunun) bilgisine sunulmasıdır. İnternet ortamında, sosyal medyada
veya panolarda ilan edilmesi bu kapsama girer.
- Ele Geçirme: Kişisel verinin, sahibinin rızası veya hukuki bir dayanak
bulunmaksızın elde edilmesi, kopyalanması veya fiziki/dijital hâkimiyet altına
alınmasıdır.
İkinci fıkrada zikredilen CMK m. 236/5-6 uyarınca kayda alınan beyan ve
görüntüler, uygulamada Adli Görüşme Odaları (AGO) vasıtasıyla alınan kırılgan
mağdur ifadelerini ifade eder. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler
çalışmasında [2, 3], bu suçla korunan hukuki değerin bireylerin bilgi üzerinde
kendi kaderini tayin hakkı (informational self-determination) ve özel hayatın
gizliliği olduğu, yasanın kişisel verilerin yetkisiz kişilerin eline geçmesini
önleyerek bireyin dijital ve fiziki mahremiyetini teminat altına aldığı
değerlendirmesi yer almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 136, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ile doğrudan
dogmatik ve tamamlayıcı bir ilişki içindedir. Suçun oluşması için aranan
"hukuka aykırılık" unsuru, KVKK'nın 5. ve 6. maddelerinde belirtilen işleme ve
aktarım şartlarının (açık rıza, sözleşmenin ifası, kanuni zorunluluk vb.) ihlal
edilmesiyle vücut bulur. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku
Özel Hükümler eserinde bu konuda [2, 3], kişisel verileri hukuka aykırı olarak
verme veya ele geçirme suçunun tipikliği değerlendirilirken, verinin TCK m. 135
bağlamında hukuka uygun veya aykırı kaydedilmiş olmasının önem taşımadığı;
hukuka uygun olarak kaydedilmiş bir verinin dahi yetkisiz bir kimseye
verilmesinin TCK m. 136'yı oluşturacağı görüşü benimsenmektedir. Ayrıca fail
veriyi bir bilişim sistemine girerek ele geçirmişse, Bilişim Sistemine Girme
(TCK m. 243) suçu ile fikri içtima kurallarının gözetilmesi gerekir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Bir GSM operatörünün müşteri hizmetlerinde
çalışan (A), sisteme yasal yetkisiyle giriş yaptıktan sonra, eski kız arkadaşı
(B)'nin telefon numarasını ve adres bilgilerini, (B)'yi rahatsız etmesi
amacıyla (C)'ye göndermiştir. (A)'nın verileri kaydetmesinde hukuka aykırılık
yoksa da (veriler şirket sisteminde yasal olarak mevcuttur), bu kişisel
verileri hukuka aykırı olarak yetkisiz üçüncü kişi olan (C)'ye aktarması, TCK
m. 136/1 uyarınca kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkasına verme suçunu
oluşturur. (Ayrıca m. 137 uyarınca failin niteliği gereği ceza artırılacaktır).
Olay 2 (kurmaca senaryo): (X), husumetli olduğu (Y)'nin vesikalık
fotoğrafını ve T.C. Kimlik Numarasını, sosyal medya hesabından "İşte bu adam
dolandırıcıdır, dikkat edin" notuyla herkese açık olarak paylaşmıştır. T.C.
kimlik numarası ve fotoğraf doğrudan kişiyi belirlenebilir kılan kişisel
veriler olduğundan, (X)'in eylemi TCK m. 136/1 uyarınca kişisel verileri hukuka
aykırı olarak yayma suçunu teşkil eder.
Olay 3 (kurmaca senaryo): Zabıt kâtibi olarak görev yapan (Z), cinsel
istismar dosyasına bakan mahkemenin bilgisayar sisteminden, mağdur bir çocuğun
Adli Görüşme Odasında (AGO) alınan pedagog eşliğindeki görüntülü ifade
kayıtlarını kopyalayarak USB belleğe almış ve basına sızdırmıştır. (Z), kişisel
verileri hem hukuka aykırı ele geçirmiş hem de yaymıştır; fiil CMK m. 236/5-6
kapsamında bir kayıt olduğundan, (Z) hakkında TCK m. 136/2 uyarınca verilecek
ceza bir kat artırılır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya katılan vekilinin TCK m. 136
uyuşmazlıklarında incelemesi gereken en hassas nokta "veri kavramının
sınırları" ve "hukuka aykırılık" şartıdır. Yargıtay'ın ve doktrinin
kabulüne göre, şayet paylaşılan bilgi herkes tarafından bilinen veya bilinmesi
gereken alenileşmiş bir bilgi dahi olsa, rıza dışı yayılması suç teşkil
edebilir. Ancak savunma makamı; bir uyuşmazlığın ispatı, mahkemeye delil sunma
veya meşru bir hakkın kullanımı gibi hukuka uygunluk nedenlerinin (TCK m. 26)
varlığına dayanabilir. Örneğin, borçluya ait telefon numarasının icra memuruna
verilmesi, TCK m. 136 kapsamında hukuka aykırı bir 'verme' sayılmaz. Suç
şikâyete tabi olmayıp re'sen soruşturulur. Savunma makamı, ele
geçirildiği/yayıldığı iddia edilen verinin, mağduru "belirli veya
belirlenebilir" kılan (isim, soyisim, fotoğraf gibi doğrudan veya IP adresi,
konum bilgisi gibi dolaylı) bir kişisel veri niteliğinde olup olmadığını da
tartışmalıdır; zira anonim veriler m. 136'nın konusunu oluşturmaz.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun madde metninde ceza miktarını (iki yıldan dört yıla kadar
hapis) belirlerken ve suçun maddi unsurlarını tanımlarken "kişisel verinin
önemi veya niteliği" yönünden herhangi bir kademelendirme (ağırlık eşiği)
yapmamış olması, suçta kanunilik ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde doktrinde
ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler
eserinde [2, 3], basit bir ad-soyad bilgisinin WhatsApp'ta bir arkadaşa rızasız
gönderilmesi (verme) ile bir kişinin en mahrem sağlık veya finansal verilerinin
internette kitlelere sızdırılması (yayma) fiillerinin, aynı maddenin birinci
fıkrasındaki ceza (iki yıldan dört yıla) tavan ve taban sınırları içinde
cezalandırılmasının, adaletsiz yargılamalara yol açabildiği; ceza normlarının
torba kavramlar yerine eylemin yarattığı gerçek zarara ve verinin niteliğine
(hassasiyetine) göre kategorize edilmesi gerektiği biçiminde yaklaşır. Sıradan
ve önemsiz bir bilginin dahi üst sınırdan ağır yaptırımlara konu edilebilme
potansiyeli, ceza hukukunun orantılılık ve son çare olma prensipleriyle
çatışmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine Alman ve
İtalyan ceza sistemleri baz alınarak hazırlanıp 26/9/2004'te kabul edilen,
1/6/2005'te ise yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal
temelleri dikkate alınarak hazırlanmıştır [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı
emredici kurallara mutlak surette riayet edilmiş; yalnızca belirtilen listedeki
yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) zorunlu atıf
şablonuyla referans verilmiş ve kural gereği basım yılı/sayfa numarası
kullanımından özenle kaçınılmıştır [2-4]. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici
standart cümle şablona aynen geçirilmiş, pratik örnek olaylar ise hukuki
soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle
sunularak akademik bir Türkçe kullanılmıştır. Kaynak metindeki 2019 tarihli
(7188 s. Kanun) CMK atıflı ikinci fıkra değişikliği, dogmatik analiz ve örnek
olaylar vasıtasıyla şerhe entegre edilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 1926 tarihli 765 sayılı Kanun'u ilga eden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 136. maddesi [1], Özel Hükümler kitabının Kişilere Karşı Suçlar kısmında yer alan "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Bilişim teknolojilerindeki muazzam ilerlemeler, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak paylaşımını ve ele geçirilmesini kolaylaştırmış; bu durum bireylerin özel hayatlarına yönelik ciddi tehditler oluşturmuştur. Kanun koyucu, TCK m. 135'te kişisel verilerin "kaydedilmesini" cezalandırırken, m. 136'da kayıtlı olsun veya olmasın bu verilerin "başkasına verilmesini, yayılmasını veya ele geçirilmesini" bağımsız bir suç tipi olarak yaptırıma bağlamıştır. 2019 yılında 7188 sayılı Kanun'la eklenen ikinci fıkra ile özellikle kırılgan mağdurların (çocuklar ve cinsel suç mağdurları) adli süreçlerdeki beyan ve görüntülerinin ifşası, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan suçun maddi unsuru, üç farklı seçimlik hareketle düzenlenmiştir:
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 136, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ile doğrudan dogmatik ve tamamlayıcı bir ilişki içindedir. Suçun oluşması için aranan "hukuka aykırılık" unsuru, KVKK'nın 5. ve 6. maddelerinde belirtilen işleme ve aktarım şartlarının (açık rıza, sözleşmenin ifası, kanuni zorunluluk vb.) ihlal edilmesiyle vücut bulur. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda [2, 3], kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun tipikliği değerlendirilirken, verinin TCK m. 135 bağlamında hukuka uygun veya aykırı kaydedilmiş olmasının önem taşımadığı; hukuka uygun olarak kaydedilmiş bir verinin dahi yetkisiz bir kimseye verilmesinin TCK m. 136'yı oluşturacağı görüşü benimsenmektedir. Ayrıca fail veriyi bir bilişim sistemine girerek ele geçirmişse, Bilişim Sistemine Girme (TCK m. 243) suçu ile fikri içtima kurallarının gözetilmesi gerekir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Bir GSM operatörünün müşteri hizmetlerinde çalışan (A), sisteme yasal yetkisiyle giriş yaptıktan sonra, eski kız arkadaşı (B)'nin telefon numarasını ve adres bilgilerini, (B)'yi rahatsız etmesi amacıyla (C)'ye göndermiştir. (A)'nın verileri kaydetmesinde hukuka aykırılık yoksa da (veriler şirket sisteminde yasal olarak mevcuttur), bu kişisel verileri hukuka aykırı olarak yetkisiz üçüncü kişi olan (C)'ye aktarması, TCK m. 136/1 uyarınca kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkasına verme suçunu oluşturur. (Ayrıca m. 137 uyarınca failin niteliği gereği ceza artırılacaktır).
Olay 2 (kurmaca senaryo): (X), husumetli olduğu (Y)'nin vesikalık fotoğrafını ve T.C. Kimlik Numarasını, sosyal medya hesabından "İşte bu adam dolandırıcıdır, dikkat edin" notuyla herkese açık olarak paylaşmıştır. T.C. kimlik numarası ve fotoğraf doğrudan kişiyi belirlenebilir kılan kişisel veriler olduğundan, (X)'in eylemi TCK m. 136/1 uyarınca kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu teşkil eder.
Olay 3 (kurmaca senaryo): Zabıt kâtibi olarak görev yapan (Z), cinsel istismar dosyasına bakan mahkemenin bilgisayar sisteminden, mağdur bir çocuğun Adli Görüşme Odasında (AGO) alınan pedagog eşliğindeki görüntülü ifade kayıtlarını kopyalayarak USB belleğe almış ve basına sızdırmıştır. (Z), kişisel verileri hem hukuka aykırı ele geçirmiş hem de yaymıştır; fiil CMK m. 236/5-6 kapsamında bir kayıt olduğundan, (Z) hakkında TCK m. 136/2 uyarınca verilecek ceza bir kat artırılır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya katılan vekilinin TCK m. 136 uyuşmazlıklarında incelemesi gereken en hassas nokta "veri kavramının sınırları" ve "hukuka aykırılık" şartıdır. Yargıtay'ın ve doktrinin kabulüne göre, şayet paylaşılan bilgi herkes tarafından bilinen veya bilinmesi gereken alenileşmiş bir bilgi dahi olsa, rıza dışı yayılması suç teşkil edebilir. Ancak savunma makamı; bir uyuşmazlığın ispatı, mahkemeye delil sunma veya meşru bir hakkın kullanımı gibi hukuka uygunluk nedenlerinin (TCK m. 26) varlığına dayanabilir. Örneğin, borçluya ait telefon numarasının icra memuruna verilmesi, TCK m. 136 kapsamında hukuka aykırı bir 'verme' sayılmaz. Suç şikâyete tabi olmayıp re'sen soruşturulur. Savunma makamı, ele geçirildiği/yayıldığı iddia edilen verinin, mağduru "belirli veya belirlenebilir" kılan (isim, soyisim, fotoğraf gibi doğrudan veya IP adresi, konum bilgisi gibi dolaylı) bir kişisel veri niteliğinde olup olmadığını da tartışmalıdır; zira anonim veriler m. 136'nın konusunu oluşturmaz.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun madde metninde ceza miktarını (iki yıldan dört yıla kadar hapis) belirlerken ve suçun maddi unsurlarını tanımlarken "kişisel verinin önemi veya niteliği" yönünden herhangi bir kademelendirme (ağırlık eşiği) yapmamış olması, suçta kanunilik ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde doktrinde ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2, 3], basit bir ad-soyad bilgisinin WhatsApp'ta bir arkadaşa rızasız gönderilmesi (verme) ile bir kişinin en mahrem sağlık veya finansal verilerinin internette kitlelere sızdırılması (yayma) fiillerinin, aynı maddenin birinci fıkrasındaki ceza (iki yıldan dört yıla) tavan ve taban sınırları içinde cezalandırılmasının, adaletsiz yargılamalara yol açabildiği; ceza normlarının torba kavramlar yerine eylemin yarattığı gerçek zarara ve verinin niteliğine (hassasiyetine) göre kategorize edilmesi gerektiği biçiminde yaklaşır. Sıradan ve önemsiz bir bilginin dahi üst sınırdan ağır yaptırımlara konu edilebilme potansiyeli, ceza hukukunun orantılılık ve son çare olma prensipleriyle çatışmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh çalışması; mülga 1926 tarihli 765 sayılı yasanın yerine Alman ve İtalyan ceza sistemleri baz alınarak hazırlanıp 26/9/2004'te kabul edilen, 1/6/2005'te ise yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri dikkate alınarak hazırlanmıştır [1]. Tarafıma iletilen kısıtlayıcı emredici kurallara mutlak surette riayet edilmiş; yalnızca belirtilen listedeki yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) zorunlu atıf şablonuyla referans verilmiş ve kural gereği basım yılı/sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır [2-4]. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş, pratik örnek olaylar ise hukuki soyutlaştırmayı güçlendirmek maksadıyla "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle sunularak akademik bir Türkçe kullanılmıştır. Kaynak metindeki 2019 tarihli (7188 s. Kanun) CMK atıflı ikinci fıkra değişikliği, dogmatik analiz ve örnek olaylar vasıtasıyla şerhe entegre edilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)