1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde
kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u
yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 122. maddesi [1],
Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Hürriyete Karşı Suçlar" bölümünde yer
almaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "Kanun Önünde Eşitlik"
ilkesinin ceza hukuku alanındaki en belirgin yansıması olan bu norm, bireylerin
doğuştan gelen veya sonradan edindikleri temel özelliklerinden dolayı toplumsal
ve ekonomik hayattan dışlanmalarını önlemeyi amaçlamaktadır. 2014 yılında 6529
sayılı Kanun ile maddede çok köklü bir değişikliğe gidilmiş, madde başlığı
"Ayırımcılık" iken "Nefret ve ayırımcılık" olarak değiştirilmiş ve suçun
oluşumu "nefret" saikinin (özel kastın) varlığına bağlanarak yaptırımın
uygulama alanı ciddi ölçüde daraltılmıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki suçun maddi unsurları, kamuya arz edilmiş bir malın
satılmasını/kiralanmasını engellemek, belli bir hizmetten yararlanmayı
engellemek, işe almamak veya olağan bir ekonomik etkinliği engellemek şeklinde
dört bent halinde sayılmıştır. Ancak bu fiillerin suç oluşturabilmesi için
"dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç,
din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle" işlenmesi
zorunludur.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında [2], bu suç ile
korunan asıl hukuki değerin insan onuru, eşitlik ilkesi ve bireylerin ekonomik
hayata özgürce katılım hakkı olduğu; kanun koyucunun 2014 yılında yaptığı
değişiklikle "nefret" unsurunu kurucu bir saik olarak eklemesinin, salt
objektif ayrımcılık hallerini suç olmaktan çıkarıp fiili bir "nefret suçu"
kategorisine soktuğu değerlendirmesi yer almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 122, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali (TCK m. 117), İnanç, Düşünce ve
Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme (TCK m. 115) ve Hakaret (TCK m.
125) suçları ile sistematik bir ilişki içindedir.
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu
konuda [2], nefret ve ayrımcılık saikiyle hareket eden failin, mağdura yönelik
ekonomik veya sosyal engellemeyi cebir veya tehdit kullanarak gerçekleştirmesi
halinde hürriyete karşı suçların genel içtima kurallarının devreye gireceği,
somut olayın özelliklerine göre failin TCK m. 106 (Tehdit) veya m. 108 (Cebir)
hükümleriyle de içtima kuralları çerçevesinde cezalandırılabileceği görüşü
benimsenmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Bir apartmanda boş dairesi bulunan ev sahibi (A),
evini kiralamak için gelen (B)'nin farklı bir ırka mensup olduğunu görünce,
"Sizin ırkınızdan olanlardan nefret ediyorum, bu binada sizin gibilere yer yok"
diyerek ağır sözler sarf etmiş ve evi kiralamaktan açıkça imtina etmiştir.
(A)'nın bu fiili, ırk farklılığından kaynaklanan nefret saikiyle işlendiğinden,
TCK m. 122/1-a bendi uyarınca nefret ve ayrımcılık suçunu oluşturur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Bir şirketin insan kaynakları müdürü olan (C), iş
görüşmesine gelen ve engelli olan (D)'yi, sırf engellilere yönelik duyduğu
kişisel nefretini açıkça dile getirerek "Sakatları bu şirkette görmek
istemiyorum, midemi bulandırıyorsunuz" diyerek işe almamıştır. İşin niteliği
(D)'nin yapabileceği mahiyette olmasına rağmen, (C)'nin engellilik durumuna
duyduğu nefret sebebiyle işe alımı engellemesi TCK m. 122/1-c bendi uyarınca
cezalandırılmayı gerektirir.
Olay 3 (kurmaca senaryo): (X) isimli kafenin sahibi (Y), kafesine gelen ve
belirli bir siyasi görüşü simgeleyen tişört giyen (Z)'ye, "Sizin siyasi
düşüncenizdekilerden tiksiniyorum, size çay bile yok, defolun gidin" diyerek
(Z)'nin kamuya arz edilmiş bir hizmetten yararlanmasını engellemiştir. (Y)'nin
eylemi siyasi düşünce farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle
gerçekleştirildiğinden TCK m. 122/1-b kapsamındadır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya katılan vekilinin m. 122 dosyalarında
karşılaşacağı en büyük zorluk "nefret" unsurunun (manevi unsurun)
ispatıdır. İşverenin bir kişiyi işe almaması veya ev sahibinin evini kiraya
vermemesi tek başına suç oluşturmaz. Hatta bu ret kararı, ayrımcı bir düşünceye
(örneğin sadece erkekleri çalıştırma isteğine) dayansa bile, eylemde aktif bir
"nefret" (düşmanlık, kin kusma) göstergesi yoksa suçun yasal unsurları
oluşmamış sayılır. İddia makamının (savcılığın), failin eylemini münhasıran
mağdura duyduğu "nefret" saikiyle gerçekleştirdiğini; tanık beyanları,
kamera/ses kayıtları, e-posta veya mesaj yazışmaları gibi somut delillerle
ispatlaması gerekir. Aksi takdirde "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği
beraat kararı verilecektir. Suç re'sen soruşturulur, şikâyete tabi değildir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2014 yılında maddeye "nefret nedeniyle" ibaresini eklemesi,
ceza hukuku dogmatiğinde eşitlik ilkesi bağlamında çok sert eleştirilere maruz
kalmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], ayrımcılık
suçunun oluşumunun "nefret" gibi ispatı son derece zor ve sübjektif bir kavrama
bağlanmasının, uygulamada bu maddeyi neredeyse ölü bir norm haline getirdiği;
günlük hayatta ayrımcılığın çoğunlukla açık bir nefret gösterisinden ziyade
örtülü veya sistemsel önyargılarla yapıldığı, bu nedenle salt ayrımcı fiillerin
suç kapsamı dışına çıkarılarak Anayasal eşitlik ilkesinin ceza hukuku
korumasından mahrum bırakıldığı biçiminde yaklaşır. Bir işletmenin kapısına
"Belirli bir ırk giremez" yazması nefreti ispatlayabilirken, "Uygun
görülmeyenler alınmaz" denilerek yapılan sistematik ayrımcılığın cezasız
kalması, yasa koyucunun nefret suçu ile ayrımcılık suçu arasındaki dogmatik
farkı göz ardı ettiğini göstermektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (26/9/2004 kabul,
1/6/2005 yürürlük) tarihsel ve dogmatik temelleri dikkate alınarak
hazırlanmıştır [1]. Metin boyunca yalnızca tarafıma iletilen sistemin izin
verdiği yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) uygun
formatta atıf yapılmış [2, 3]; kural gereği basım yılı veya sayfa numarası
kullanımından özenle kaçınılmıştır [3]. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici
standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve tüm pratik olay analizleri hukuki
sınırları netleştiren "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle soyutlaştırılarak akademik
bir üslupla sunulmuştur.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 122. maddesi [1], Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Hürriyete Karşı Suçlar" bölümünde yer almaktadır. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "Kanun Önünde Eşitlik" ilkesinin ceza hukuku alanındaki en belirgin yansıması olan bu norm, bireylerin doğuştan gelen veya sonradan edindikleri temel özelliklerinden dolayı toplumsal ve ekonomik hayattan dışlanmalarını önlemeyi amaçlamaktadır. 2014 yılında 6529 sayılı Kanun ile maddede çok köklü bir değişikliğe gidilmiş, madde başlığı "Ayırımcılık" iken "Nefret ve ayırımcılık" olarak değiştirilmiş ve suçun oluşumu "nefret" saikinin (özel kastın) varlığına bağlanarak yaptırımın uygulama alanı ciddi ölçüde daraltılmıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki suçun maddi unsurları, kamuya arz edilmiş bir malın satılmasını/kiralanmasını engellemek, belli bir hizmetten yararlanmayı engellemek, işe almamak veya olağan bir ekonomik etkinliği engellemek şeklinde dört bent halinde sayılmıştır. Ancak bu fiillerin suç oluşturabilmesi için "dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle" işlenmesi zorunludur. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında [2], bu suç ile korunan asıl hukuki değerin insan onuru, eşitlik ilkesi ve bireylerin ekonomik hayata özgürce katılım hakkı olduğu; kanun koyucunun 2014 yılında yaptığı değişiklikle "nefret" unsurunu kurucu bir saik olarak eklemesinin, salt objektif ayrımcılık hallerini suç olmaktan çıkarıp fiili bir "nefret suçu" kategorisine soktuğu değerlendirmesi yer almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 122, İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali (TCK m. 117), İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme (TCK m. 115) ve Hakaret (TCK m. 125) suçları ile sistematik bir ilişki içindedir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda [2], nefret ve ayrımcılık saikiyle hareket eden failin, mağdura yönelik ekonomik veya sosyal engellemeyi cebir veya tehdit kullanarak gerçekleştirmesi halinde hürriyete karşı suçların genel içtima kurallarının devreye gireceği, somut olayın özelliklerine göre failin TCK m. 106 (Tehdit) veya m. 108 (Cebir) hükümleriyle de içtima kuralları çerçevesinde cezalandırılabileceği görüşü benimsenmektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Bir apartmanda boş dairesi bulunan ev sahibi (A), evini kiralamak için gelen (B)'nin farklı bir ırka mensup olduğunu görünce, "Sizin ırkınızdan olanlardan nefret ediyorum, bu binada sizin gibilere yer yok" diyerek ağır sözler sarf etmiş ve evi kiralamaktan açıkça imtina etmiştir. (A)'nın bu fiili, ırk farklılığından kaynaklanan nefret saikiyle işlendiğinden, TCK m. 122/1-a bendi uyarınca nefret ve ayrımcılık suçunu oluşturur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Bir şirketin insan kaynakları müdürü olan (C), iş görüşmesine gelen ve engelli olan (D)'yi, sırf engellilere yönelik duyduğu kişisel nefretini açıkça dile getirerek "Sakatları bu şirkette görmek istemiyorum, midemi bulandırıyorsunuz" diyerek işe almamıştır. İşin niteliği (D)'nin yapabileceği mahiyette olmasına rağmen, (C)'nin engellilik durumuna duyduğu nefret sebebiyle işe alımı engellemesi TCK m. 122/1-c bendi uyarınca cezalandırılmayı gerektirir.
Olay 3 (kurmaca senaryo): (X) isimli kafenin sahibi (Y), kafesine gelen ve belirli bir siyasi görüşü simgeleyen tişört giyen (Z)'ye, "Sizin siyasi düşüncenizdekilerden tiksiniyorum, size çay bile yok, defolun gidin" diyerek (Z)'nin kamuya arz edilmiş bir hizmetten yararlanmasını engellemiştir. (Y)'nin eylemi siyasi düşünce farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle gerçekleştirildiğinden TCK m. 122/1-b kapsamındadır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin veya katılan vekilinin m. 122 dosyalarında karşılaşacağı en büyük zorluk "nefret" unsurunun (manevi unsurun) ispatıdır. İşverenin bir kişiyi işe almaması veya ev sahibinin evini kiraya vermemesi tek başına suç oluşturmaz. Hatta bu ret kararı, ayrımcı bir düşünceye (örneğin sadece erkekleri çalıştırma isteğine) dayansa bile, eylemde aktif bir "nefret" (düşmanlık, kin kusma) göstergesi yoksa suçun yasal unsurları oluşmamış sayılır. İddia makamının (savcılığın), failin eylemini münhasıran mağdura duyduğu "nefret" saikiyle gerçekleştirdiğini; tanık beyanları, kamera/ses kayıtları, e-posta veya mesaj yazışmaları gibi somut delillerle ispatlaması gerekir. Aksi takdirde "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği beraat kararı verilecektir. Suç re'sen soruşturulur, şikâyete tabi değildir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2014 yılında maddeye "nefret nedeniyle" ibaresini eklemesi, ceza hukuku dogmatiğinde eşitlik ilkesi bağlamında çok sert eleştirilere maruz kalmaktadır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], ayrımcılık suçunun oluşumunun "nefret" gibi ispatı son derece zor ve sübjektif bir kavrama bağlanmasının, uygulamada bu maddeyi neredeyse ölü bir norm haline getirdiği; günlük hayatta ayrımcılığın çoğunlukla açık bir nefret gösterisinden ziyade örtülü veya sistemsel önyargılarla yapıldığı, bu nedenle salt ayrımcı fiillerin suç kapsamı dışına çıkarılarak Anayasal eşitlik ilkesinin ceza hukuku korumasından mahrum bırakıldığı biçiminde yaklaşır. Bir işletmenin kapısına "Belirli bir ırk giremez" yazması nefreti ispatlayabilirken, "Uygun görülmeyenler alınmaz" denilerek yapılan sistematik ayrımcılığın cezasız kalması, yasa koyucunun nefret suçu ile ayrımcılık suçu arasındaki dogmatik farkı göz ardı ettiğini göstermektedir.
Metodolojik Not
Bu akademik şerh çalışması; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (26/9/2004 kabul, 1/6/2005 yürürlük) tarihsel ve dogmatik temelleri dikkate alınarak hazırlanmıştır [1]. Metin boyunca yalnızca tarafıma iletilen sistemin izin verdiği yetkin akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) uygun formatta atıf yapılmış [2, 3]; kural gereği basım yılı veya sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır [3]. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle şablona aynen geçirilmiş ve tüm pratik olay analizleri hukuki sınırları netleştiren "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle soyutlaştırılarak akademik bir üslupla sunulmuştur.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)