TCK Madde 12 – Yabancı Tarafından İşlenen Suç
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
1.1. Kanundaki Yeri ve Amacı
TCK'nın "Uluslararası Hukukta Suç" başlıklı Birinci Kitabı'nın "Ceza Kanununun Yer Bakımından Uygulanması" bölümünde düzenlenen 12. madde, pasif şahsilik ilkesi ile evrensellik ilkesinin birleştiği karma bir yapıya sahiptir. Madde, bir yabancı tarafından yabancı ülkede işlenen suçlar nedeniyle Türk mahkemelerinin yargı yetkisini hangi koşullar altında kullanabileceğini düzenlemektedir. Bu bağlamda madde, aynı bölümde yer alan 8. maddenin (mülkilik ilkesi), 9. maddenin (yurt içinde işlenen suç), 10. ve 11. maddelerin (Türk tarafından dışarıda işlenen suç) ardından, yabancıyı fail olarak merkeze alan son halkayı oluşturmaktadır.
Maddede dört farklı hüküm grubu yer almaktadır: (1) birinci fıkrada Türkiye'nin zararına işlenen suçlar bakımından koruma ilkesine dayanan düzenleme; (2) ikinci fıkrada Türk vatandaşı veya tüzel kişinin zararına işlenen suçlar bakımından pasif şahsilik ilkesine dayanan düzenleme; (3) üçüncü fıkrada mağdurun yabancı olduğu hallerde evrensellik ilkesine yaklaşan düzenleme; (4) dördüncü fıkrada yabancı mahkemede yargılama yapılmış olmasına karşın yeniden yargılama imkânı.
1.2. Tarihsel Arka Plan
765 sayılı mülga TCK'nın 6. maddesi de yabancı tarafından dışarıda işlenen suçları düzenliyordu. 5237 sayılı TCK ise bu düzenlemeyi yeniden yapılandırmış; özellikle mağdurun kimliğine göre (Türkiye, Türk vatandaşı veya yabancı) birbirinden ayrışan fıkralar oluşturmuş ve böylece sistematiği önemli ölçüde netleştirmiştir. 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile eklenen beşinci fıkra ise rüşvet ve nüfuz ticareti suçlarını Adalet Bakanı izninden muaf tutarak uluslararası yolsuzlukla mücadele sözleşmeleriyle uyumu pekiştirmiştir.
1.3. Karşılaştırmalı Hukuk Perspektifi
Pasif şahsilik ilkesini benimseyen pek çok kıta Avrupası hukuk sistemi (Almanya StGB §7, İtalya CPC md. 10) benzer düzenlemeler içermektedir. Türk hukukunun ayırt edici özelliği, mağdurun statüsüne göre suç için aranan asgari ceza sınırını ve kovuşturma koşulunu farklılaştırmasıdır. Bu tercih, yargı yetkisinin gereksiz genişlemesini önleme kaygısının bir ürünüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Yabancı" Kavramı
Madde başlığında ve metninde geçen "yabancı" ifadesi, fail bakımından Türk vatandaşı olmayan gerçek kişiyi ifade etmektedir. Burada "Türk vatandaşı" kavramı, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu kapsamında değerlendirilir. Çifte vatandaşlık halinde kişi aynı zamanda Türk vatandaşıysa bu madde değil, 11. madde uygulanır. Devlet başkanları ve diplomatik dokunulmazlığı olan kişiler bakımından özel uluslararası hukuk kuralları saklıdır.
Tüzel kişiler bu madde kapsamında fail olamazlar; zira Türk ceza hukuku sistematik olarak tüzel kişilerin cezai ehliyetini değil, yaptırım sorumluluğunu tanımaktadır (TCK m. 20/2).
2.2. "Yabancı Ülke" İfadesi
Suçun "yabancı ülkede" işlenmesi, fiilin Türkiye'nin egemenlik alanı dışında gerçekleşmesi anlamına gelir. Açık deniz, uluslararası hava sahası gibi alanlarda işlenen suçlar bakımından ise TCK m. 8/1 hükmü devreye girebilir. Suçun kısmen yurt içinde kısmen yurt dışında işlendiği hallerde mülkilik ilkesi egemen olmaya devam eder.
2.3. "Türkiye'nin Zararına" Kavramı (1. Fıkra)
Bu ibare, devlet sıfatıyla Türkiye'nin hukuki, mali veya siyasi çıkarlarının ihlal edilmesini kapsar. Yalnızca Türk bireylerinin değil, Türk devletinin kurumsal çıkarlarının zarar görmesi aranmaktadır. Özgenç bu kavramın dar yorumlanması gerektiğini vurgular; salt Türk vatandaşlarına karşı işlenen suçlar bu fıkra kapsamına girmez, zira ikinci fıkra o tür durumlara özgülenmiştir.
2.4. Asgari Ceza Sınırları
Madde, fıkradan fıkraya değişen asgari ceza eşikleri öngörmektedir:
| Fıkra |
Zarar Gören |
Asgari Alt Sınır |
| 1. Fıkra |
Türkiye (devlet) |
1 yıl hapis |
| 2. Fıkra |
Türk vatandaşı/özel hukuk tüzel kişisi |
1 yıl hapis (zımnen) |
| 3. Fıkra |
Yabancı mağdur |
3 yıl hapis |
"Alt sınır" ifadesi, suçun kanuni düzenlemesindeki temel cezanın alt sınırını ifade etmekte olup somut olayda uygulanacak bireysel ceza miktarıyla karıştırılmamalıdır. Koca/Üzülmez bu eşiğin suç tipi üzerinden belirlenmesi gerektiğini, cezayı ağırlaştıran ya da hafifleten nitelikli hallerin temel ölçütü değiştirmeyeceğini belirtmektedir.
2.5. "Failin Türkiye'de Bulunması" Koşulu
Birinci, ikinci ve üçüncü fıkralar için ortak bir önkoşul olan bu şart, Türkiye'nin gerçek bir yargı yetkisi kullanabilmesinin pratik ön altyapısını oluşturur. Failin Türkiye'de bulunması; kovuşturma sırasında değil, yargılamanın başlatılması anında aranır. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe bu koşulun sürekli ikamet ya da hukuki statü gerektirmeksizin fiili varlığı kapsadığını savunmaktadır.
Kişi Türkiye'ye giriş yaptıktan sonra yargılama başlamadan ülkeyi terk ederse ne olacağı tartışmalıdır. Kanaatimizce bu durumda koşul geriye dönük olarak gerçekleşmiş sayılmamalı; kovuşturma, failin yeniden Türkiye'ye girmesine kadar askıya alınmış kabul edilmelidir.
2.6. "Yabancı Ülkede Hüküm Verilmemiş Olması" Koşulu (2. Fıkra)
İkinci fıkra, yabancı ülkede hüküm verilmemiş olmasını ek bir koşul olarak öngörmüştür. Bu düzenleme, aynı eylem nedeniyle kişinin iki kez yargılanmaması ilkesinin (ne bis in idem) uluslararası boyutuna saygıyı yansıtmaktadır. Buna karşılık birinci fıkrada bu koşul aranmamış; dördüncü fıkrada ise yabancı ülkede hüküm verilmiş olmasına karşın yeniden yargılamaya açıkça imkân tanınmıştır.
2.7. Adalet Bakanının İstemi
Madde, farklı fıkralarda Adalet Bakanının istemine farklı biçimde yer vermektedir:
- Birinci fıkra: Yargılama yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır.
- İkinci fıkra: Koşullar gerçekleşirse savcılık, suçtan zarar görenin şikâyeti üzerine resen harekete geçer; Bakan istemi aranmaz.
- Üçüncü fıkra: Yargılama yine Adalet Bakanının istemine bağlıdır.
- Dördüncü fıkra: Yeniden yargılama Adalet Bakanının istemi üzerine yapılır.
- Beşinci fıkra: Rüşvet ve nüfuz ticareti suçlarında Bakan istemi aranmaz.
Adalet Bakanının istemi bir usul koşuludur; maddi hukuk kapsamında değerlendirilemez. Bakan istemine dayanılarak açılan bir davada, istem geri alınırsa davanın akıbeti tartışmalıdır. Centel/Zafer/Çakmut bu istemi bir kovuşturma şartı olarak nitelendirip geri alınması halinde davanın düşürülmesi gerektiğini savunmaktadır.
2.8. Şikâyet Koşulu (2. Fıkra)
İkinci fıkrada suçtan zarar görenin şikâyeti, Bakan istemine alternatif bir kovuşturma koşulu olarak öngörülmüştür. Bu şikâyet, TCK m. 73'te düzenlenen şikâyet hükümlerine tabi midir? Kanaatimizce bu şikâyet, olağan şikâyet hakkı değil, yargılama koşulu niteliğinde özel bir şikâyettir; dolayısıyla genel hükümlerdeki süre ve geri alma kuralları uygulanmaz.
2.9. Suçluların Geri Verilmesi ve Alternatif Şart (3. Fıkra)
Üçüncü fıkranın (b) bendi, iki alternatif düzenlemiştir: ya geri verme anlaşmasının bulunmaması ya da geri verme isteminin reddedilmiş olması. Bu düzenleme, evrensellik ilkesinin "aut dedere aut iudicare" (ya iade et ya yargıla) mantığını yansıtmaktadır. Türkiye, kişiyi ilgili devlete teslim edemiyorsa yargılamak yükümlülüğünü üstlenmektedir.
2.10. Dördüncü Fıkrada Yeniden Yargılama
Birinci fıkra kapsamındaki suçtan dolayı yabancı ülkede yargılanmış olan kişi, yabancı mahkemede mahkûm edilmiş, beraat etmiş, davası ya da cezası düşmüş ya da suç kovuşturulabilir olmaktan çıkmış olsa dahi Adalet Bakanının istemi üzerine Türkiye'de yeniden yargılanabilir. Bu fıkra, ne bis in idem ilkesinin uluslararası boyutuyla açık bir çatışma içindedir; ancak Türk hukuku söz konusu ilkeyi yalnızca iç hukukta bağlayıcı saymaktadır. Mahkûmiyet halinde yabancı ülkede çekilen cezanın mahsubu TCK m. 16 hükmüne göre gerçekleştirilir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 8 ile İlişki (Mülkilik İlkesi)
TCK m. 8, Türkiye'de işlenen suçlar için mülkilik ilkesini düzenler. Madde 12 ise bu kuralın tamamlayıcısı olup suçun yurt dışında işlendiği hallere özgü bir yetki genişlemesi öngörür. İki madde arasında lex specialis ilişkisi yoktur; alanları yer itibarıyla birbirinden kesin şekilde ayrışır.
3.2. TCK m. 11 ile İlişki (Türk Tarafından Dışarıda İşlenen Suç)
Madde 11, failin Türk vatandaşı olduğu, madde 12 ise failin yabancı olduğu halleri düzenlemektedir. Bu iki madde fail sıfatına göre birbirini dışlar. Ancak suç ortaklığı hallerinde (TCK m. 37 vd.) suça iştirak eden kişilerin farklı vatandaşlıkları bulunabilir; bu durumda her fail kendi statüsüne göre değerlendirilir.
3.3. TCK m. 13 ile İlişki (Evrensellik İlkesi)
Madde 12/1, 13. maddede yazılı suçları açıkça dışlamaktadır. Bu sayede 13. madde kapsamındaki suçlar (soykırım, insanlığa karşı suçlar, işkence vb.) bakımından koşulsuz evrensel yargı yetkisi kullanılabilmekte; 12. maddedeki kısıtlayı
TCK Madde 12 – Yabancı Tarafından İşlenen Suç
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
1.1. Kanundaki Yeri ve Amacı
TCK'nın "Uluslararası Hukukta Suç" başlıklı Birinci Kitabı'nın "Ceza Kanununun Yer Bakımından Uygulanması" bölümünde düzenlenen 12. madde, pasif şahsilik ilkesi ile evrensellik ilkesinin birleştiği karma bir yapıya sahiptir. Madde, bir yabancı tarafından yabancı ülkede işlenen suçlar nedeniyle Türk mahkemelerinin yargı yetkisini hangi koşullar altında kullanabileceğini düzenlemektedir. Bu bağlamda madde, aynı bölümde yer alan 8. maddenin (mülkilik ilkesi), 9. maddenin (yurt içinde işlenen suç), 10. ve 11. maddelerin (Türk tarafından dışarıda işlenen suç) ardından, yabancıyı fail olarak merkeze alan son halkayı oluşturmaktadır.
Maddede dört farklı hüküm grubu yer almaktadır: (1) birinci fıkrada Türkiye'nin zararına işlenen suçlar bakımından koruma ilkesine dayanan düzenleme; (2) ikinci fıkrada Türk vatandaşı veya tüzel kişinin zararına işlenen suçlar bakımından pasif şahsilik ilkesine dayanan düzenleme; (3) üçüncü fıkrada mağdurun yabancı olduğu hallerde evrensellik ilkesine yaklaşan düzenleme; (4) dördüncü fıkrada yabancı mahkemede yargılama yapılmış olmasına karşın yeniden yargılama imkânı.
1.2. Tarihsel Arka Plan
765 sayılı mülga TCK'nın 6. maddesi de yabancı tarafından dışarıda işlenen suçları düzenliyordu. 5237 sayılı TCK ise bu düzenlemeyi yeniden yapılandırmış; özellikle mağdurun kimliğine göre (Türkiye, Türk vatandaşı veya yabancı) birbirinden ayrışan fıkralar oluşturmuş ve böylece sistematiği önemli ölçüde netleştirmiştir. 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile eklenen beşinci fıkra ise rüşvet ve nüfuz ticareti suçlarını Adalet Bakanı izninden muaf tutarak uluslararası yolsuzlukla mücadele sözleşmeleriyle uyumu pekiştirmiştir.
1.3. Karşılaştırmalı Hukuk Perspektifi
Pasif şahsilik ilkesini benimseyen pek çok kıta Avrupası hukuk sistemi (Almanya StGB §7, İtalya CPC md. 10) benzer düzenlemeler içermektedir. Türk hukukunun ayırt edici özelliği, mağdurun statüsüne göre suç için aranan asgari ceza sınırını ve kovuşturma koşulunu farklılaştırmasıdır. Bu tercih, yargı yetkisinin gereksiz genişlemesini önleme kaygısının bir ürünüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. "Yabancı" Kavramı
Madde başlığında ve metninde geçen "yabancı" ifadesi, fail bakımından Türk vatandaşı olmayan gerçek kişiyi ifade etmektedir. Burada "Türk vatandaşı" kavramı, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu kapsamında değerlendirilir. Çifte vatandaşlık halinde kişi aynı zamanda Türk vatandaşıysa bu madde değil, 11. madde uygulanır. Devlet başkanları ve diplomatik dokunulmazlığı olan kişiler bakımından özel uluslararası hukuk kuralları saklıdır.
Tüzel kişiler bu madde kapsamında fail olamazlar; zira Türk ceza hukuku sistematik olarak tüzel kişilerin cezai ehliyetini değil, yaptırım sorumluluğunu tanımaktadır (TCK m. 20/2).
2.2. "Yabancı Ülke" İfadesi
Suçun "yabancı ülkede" işlenmesi, fiilin Türkiye'nin egemenlik alanı dışında gerçekleşmesi anlamına gelir. Açık deniz, uluslararası hava sahası gibi alanlarda işlenen suçlar bakımından ise TCK m. 8/1 hükmü devreye girebilir. Suçun kısmen yurt içinde kısmen yurt dışında işlendiği hallerde mülkilik ilkesi egemen olmaya devam eder.
2.3. "Türkiye'nin Zararına" Kavramı (1. Fıkra)
Bu ibare, devlet sıfatıyla Türkiye'nin hukuki, mali veya siyasi çıkarlarının ihlal edilmesini kapsar. Yalnızca Türk bireylerinin değil, Türk devletinin kurumsal çıkarlarının zarar görmesi aranmaktadır. Özgenç bu kavramın dar yorumlanması gerektiğini vurgular; salt Türk vatandaşlarına karşı işlenen suçlar bu fıkra kapsamına girmez, zira ikinci fıkra o tür durumlara özgülenmiştir.
2.4. Asgari Ceza Sınırları
Madde, fıkradan fıkraya değişen asgari ceza eşikleri öngörmektedir:
"Alt sınır" ifadesi, suçun kanuni düzenlemesindeki temel cezanın alt sınırını ifade etmekte olup somut olayda uygulanacak bireysel ceza miktarıyla karıştırılmamalıdır. Koca/Üzülmez bu eşiğin suç tipi üzerinden belirlenmesi gerektiğini, cezayı ağırlaştıran ya da hafifleten nitelikli hallerin temel ölçütü değiştirmeyeceğini belirtmektedir.
2.5. "Failin Türkiye'de Bulunması" Koşulu
Birinci, ikinci ve üçüncü fıkralar için ortak bir önkoşul olan bu şart, Türkiye'nin gerçek bir yargı yetkisi kullanabilmesinin pratik ön altyapısını oluşturur. Failin Türkiye'de bulunması; kovuşturma sırasında değil, yargılamanın başlatılması anında aranır. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe bu koşulun sürekli ikamet ya da hukuki statü gerektirmeksizin fiili varlığı kapsadığını savunmaktadır.
Kişi Türkiye'ye giriş yaptıktan sonra yargılama başlamadan ülkeyi terk ederse ne olacağı tartışmalıdır. Kanaatimizce bu durumda koşul geriye dönük olarak gerçekleşmiş sayılmamalı; kovuşturma, failin yeniden Türkiye'ye girmesine kadar askıya alınmış kabul edilmelidir.
2.6. "Yabancı Ülkede Hüküm Verilmemiş Olması" Koşulu (2. Fıkra)
İkinci fıkra, yabancı ülkede hüküm verilmemiş olmasını ek bir koşul olarak öngörmüştür. Bu düzenleme, aynı eylem nedeniyle kişinin iki kez yargılanmaması ilkesinin (ne bis in idem) uluslararası boyutuna saygıyı yansıtmaktadır. Buna karşılık birinci fıkrada bu koşul aranmamış; dördüncü fıkrada ise yabancı ülkede hüküm verilmiş olmasına karşın yeniden yargılamaya açıkça imkân tanınmıştır.
2.7. Adalet Bakanının İstemi
Madde, farklı fıkralarda Adalet Bakanının istemine farklı biçimde yer vermektedir:
Adalet Bakanının istemi bir usul koşuludur; maddi hukuk kapsamında değerlendirilemez. Bakan istemine dayanılarak açılan bir davada, istem geri alınırsa davanın akıbeti tartışmalıdır. Centel/Zafer/Çakmut bu istemi bir kovuşturma şartı olarak nitelendirip geri alınması halinde davanın düşürülmesi gerektiğini savunmaktadır.
2.8. Şikâyet Koşulu (2. Fıkra)
İkinci fıkrada suçtan zarar görenin şikâyeti, Bakan istemine alternatif bir kovuşturma koşulu olarak öngörülmüştür. Bu şikâyet, TCK m. 73'te düzenlenen şikâyet hükümlerine tabi midir? Kanaatimizce bu şikâyet, olağan şikâyet hakkı değil, yargılama koşulu niteliğinde özel bir şikâyettir; dolayısıyla genel hükümlerdeki süre ve geri alma kuralları uygulanmaz.
2.9. Suçluların Geri Verilmesi ve Alternatif Şart (3. Fıkra)
Üçüncü fıkranın (b) bendi, iki alternatif düzenlemiştir: ya geri verme anlaşmasının bulunmaması ya da geri verme isteminin reddedilmiş olması. Bu düzenleme, evrensellik ilkesinin "aut dedere aut iudicare" (ya iade et ya yargıla) mantığını yansıtmaktadır. Türkiye, kişiyi ilgili devlete teslim edemiyorsa yargılamak yükümlülüğünü üstlenmektedir.
2.10. Dördüncü Fıkrada Yeniden Yargılama
Birinci fıkra kapsamındaki suçtan dolayı yabancı ülkede yargılanmış olan kişi, yabancı mahkemede mahkûm edilmiş, beraat etmiş, davası ya da cezası düşmüş ya da suç kovuşturulabilir olmaktan çıkmış olsa dahi Adalet Bakanının istemi üzerine Türkiye'de yeniden yargılanabilir. Bu fıkra, ne bis in idem ilkesinin uluslararası boyutuyla açık bir çatışma içindedir; ancak Türk hukuku söz konusu ilkeyi yalnızca iç hukukta bağlayıcı saymaktadır. Mahkûmiyet halinde yabancı ülkede çekilen cezanın mahsubu TCK m. 16 hükmüne göre gerçekleştirilir.
3. Sistematik İlişkiler
3.1. TCK m. 8 ile İlişki (Mülkilik İlkesi)
TCK m. 8, Türkiye'de işlenen suçlar için mülkilik ilkesini düzenler. Madde 12 ise bu kuralın tamamlayıcısı olup suçun yurt dışında işlendiği hallere özgü bir yetki genişlemesi öngörür. İki madde arasında lex specialis ilişkisi yoktur; alanları yer itibarıyla birbirinden kesin şekilde ayrışır.
3.2. TCK m. 11 ile İlişki (Türk Tarafından Dışarıda İşlenen Suç)
Madde 11, failin Türk vatandaşı olduğu, madde 12 ise failin yabancı olduğu halleri düzenlemektedir. Bu iki madde fail sıfatına göre birbirini dışlar. Ancak suç ortaklığı hallerinde (TCK m. 37 vd.) suça iştirak eden kişilerin farklı vatandaşlıkları bulunabilir; bu durumda her fail kendi statüsüne göre değerlendirilir.
3.3. TCK m. 13 ile İlişki (Evrensellik İlkesi)
Madde 12/1, 13. maddede yazılı suçları açıkça dışlamaktadır. Bu sayede 13. madde kapsamındaki suçlar (soykırım, insanlığa karşı suçlar, işkence vb.) bakımından koşulsuz evrensel yargı yetkisi kullanılabilmekte; 12. maddedeki kısıtlayı