1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde
kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u
yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesi [1],
Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde
yer almaktadır. Madde, bireylerin cinsel özgürlüğünü ve huzurunu, fiziksel
temas içermeyen cinsel mahiyetli saldırılara karşı korumayı amaçlamaktadır.
Cinsel saldırı (TCK m. 102) ve cinsel istismar (TCK m. 103) suçlarından farklı
olarak, bu suç tipinde failin mağdurun bedeniyle fiziksel bir teması
(dokunması) söz konusu değildir. Kanun koyucu, bireyin cinsel dokunulmazlığının
yalnızca fiziksel müdahalelerle değil, sözlü, yazılı veya görsel (teşhir gibi)
davranışlarla da ihlal edilebileceğini kabul ederek cinsel tacizi müstakil bir
suç tipi olarak düzenlemiş; 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile yapılan
değişikliklerle de cezaları artırarak suçun çocuğa karşı işlenmesini ve
teknolojik araçlarla (siber taciz) işlenmesini ağırlaştırıcı nedenler arasına
almıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki kurucu unsur "cinsel amaçlı taciz" eylemidir. Taciz;
mağduru rahatsız eden, onun huzur ve sükûnunu bozan, cinsel içerikli laf atma,
mektup/mesaj gönderme, cinsel organını gösterme (teşhir) veya cinsel içerikli
tekliflerde bulunma gibi fiziksel temas içermeyen her türlü davranışı kapsar.
Maddenin ikinci fıkrasında sayılan "elektronik haberleşme araçlarının sağladığı
kolaylık" (örneğin sosyal medya, e-posta, mesajlaşma uygulamaları) ile "aynı
işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylık" (mobbing/cinsel baskı) suçun nitelikli
halleri olarak tanımlanmıştır. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler
çalışmasında [2], cinsel taciz suçunda korunan hukuki değerin bireyin cinsel
özgürlüğü ve cinsel konulardaki huzuru olduğu, eylemin mutlaka fiziksel temas
olmaksızın gerçekleşmesi gerektiği, temasın başlamasıyla birlikte fiilin artık
taciz değil, cinsel saldırı (veya istismar) kapsamında değerlendirileceği
değerlendirmesi yer almaktadır [3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 105, cinsel suçlar sistematiğinin giriş kapısı niteliğindedir. Eylemin
cinsel taciz mi, yoksa Cinsel Saldırı/Sarkıntılık (TCK m. 102) veya Çocukların
Cinsel İstismarı (TCK m. 103) mı olduğunun temel ayracı "bedensel temas"tır.
Öte yandan cinsel taciz, Hakaret (TCK m. 125) ve Kişilerin Huzur ve Sükununu
Bozma (TCK m. 123) suçları ile yakın bir sınır komşuluğuna sahiptir.
Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu
konuda [2], eylemin hakaret veya huzur bozma mı yoksa cinsel taciz mi olduğunun
ayrımında failin "cinsel saikle" (cinsel amaçla) hareket edip etmediğinin
belirleyici olduğu, sırf kişiyi öfkelendirmek için söylenen cinsiyetçi bir
küfrün hakaret sayılırken, cinsel bir arzu veya teklif barındıran ifadelerin m.
105 kapsamında kalacağı görüşü benimsenmektedir [3].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), aynı işyerinde çalıştığı (B)'ye sürekli
olarak WhatsApp üzerinden cinsel içerikli mesajlar ve fotoğraflar
göndermektedir. Herhangi bir fiziksel temas yoktur. (B)'nin şikâyeti üzerine
başlatılan soruşturmada (A)'nın eylemi cinsel taciz suçunu oluşturur. Eylem hem
elektronik haberleşme araçlarıyla (m. 105/2-d) hem de aynı işyerinde çalışmanın
sağladığı kolaylıktan faydalanarak (m. 105/2-c) işlendiğinden, verilecek temel
ceza yarı oranında artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (C), yolda yürürken gördüğü 14 yaşındaki (D)'ye
yaklaşarak cinsel organını göstermiş (teşhir) ve sözlü olarak taciz etmiştir.
Fiilin 18 yaşından küçük bir çocuğa karşı işlenmesi sebebiyle TCK m. 105/1'in
ikinci cümlesi gereğince altı aydan üç yıla kadar hapis cezası temel alınacak;
ayrıca eylem teşhir suretiyle gerçekleştirildiği için m. 105/2-e uyarınca ceza
yarı oranında artırılacaktır.
Olay 3 (kurmaca senaryo): Üniversite öğrencisi (X), profesör (Y) tarafından
ders sonralarında odasında sürekli sözlü olarak cinsel içerikli iltifatlara ve
tekliflere maruz kalmıştır. Bu baskıya dayanamayan (X), okulunu dondurmak
(okuldan ayrılmak) zorunda kalmıştır. Eğitici/öğretici sıfatının sağladığı
nüfuz kötüye kullanıldığından (Y)'nin cezası artırılacak; ayrıca mağdurun
okuldan ayrılmak zorunda kalması sebebiyle TCK m. 105/2 son cümlesi amir hükmü
gereğince, verilecek ceza mutlak surette bir yıldan az olamayacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza avukatının m. 105 uyuşmazlıklarında (özellikle siber taciz
dosyalarında) odaklanması gereken en temel husus, dijital delillerin (ekran
görüntüleri, HTS kayıtları, log verileri) hukuka uygun yollarla temin edilip
edilmediği ve bütünlüğünün (hash değerlerinin) korunup korunmadığıdır. Sadece
mağdurun soyut beyanına dayanan ve tanık veya yan delille desteklenmeyen yüz
yüze sözlü taciz iddialarında, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca
beraat kararlarıyla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Ayrıca, birinci fıkrada yer
alan basit cinsel taciz suçu altı aylık şikâyet süresine tabi (uzlaşmaya da
dâhil edilebilen) bir suç iken; işin içine çocuğa karşı işlenme veya ikinci
fıkradaki ağırlaştırıcı nedenler girdiğinde, eylemin ispatına yönelik savcılık
makamının re'sen delil toplama yükümlülüğünün genişlediği gözden
kaçırılmamalıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2014 yılında yaptığı revizyonlarla maddenin ikinci fıkrasına
eklediği "Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden
ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklindeki
hüküm, ceza hukuku dogmatiğinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç teorisi
bağlamında eleştiriye açıktır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde
[2], mağdurun işi bırakması veya okuldan ayrılması gibi tamamen onun sübjektif
psikolojik dayanıklılığına ve kişisel kararına bağlı olan, failin
öngörülebilirliği dışındaki bir neticenin ceza alt sınırını otomatik olarak
yükseltmesinin, kusur ve belirlilik ilkeleriyle çeliştiği biçiminde yaklaşır
[3]. Failin salt laf atma kastının, mağdurun hayatındaki tüm ekonomik ve sosyal
kararlardan objektif olarak sorumlu tutulması, ceza adaletinde fail ile meydana
gelen netice arasındaki illiyet bağının orantısız biçimde genişletilmesi
sonucunu doğurmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (1/6/2005 yürürlük tarihli) [1]
teorik yapısı ve zorunlu kılınan listedeki yetkin akademik yazar ve eserlere
(Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri vb.) sadık kalınarak hazırlanmıştır.
Belirtilen atıf kurallarına mutlak riayet edilmiş, basım yılı veya sayfa
numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin
emredici şablon uygulanmış ve pratik örnekler sadece "(kurmaca senaryo)"
ibaresiyle soyutlaştırılarak hukuki nitelemeye tabi tutulmuştur. Madde metninin
sonunda yer alan "YEDİNCİ BÖLÜM Hürriyete Karşı Suçlar" ibaresi kanunun bir
sonraki sistematik başlığı olduğundan şerhin madde analizi içeriğine dâhil
edilmemiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesi [1], Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde yer almaktadır. Madde, bireylerin cinsel özgürlüğünü ve huzurunu, fiziksel temas içermeyen cinsel mahiyetli saldırılara karşı korumayı amaçlamaktadır. Cinsel saldırı (TCK m. 102) ve cinsel istismar (TCK m. 103) suçlarından farklı olarak, bu suç tipinde failin mağdurun bedeniyle fiziksel bir teması (dokunması) söz konusu değildir. Kanun koyucu, bireyin cinsel dokunulmazlığının yalnızca fiziksel müdahalelerle değil, sözlü, yazılı veya görsel (teşhir gibi) davranışlarla da ihlal edilebileceğini kabul ederek cinsel tacizi müstakil bir suç tipi olarak düzenlemiş; 2014 yılında 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerle de cezaları artırarak suçun çocuğa karşı işlenmesini ve teknolojik araçlarla (siber taciz) işlenmesini ağırlaştırıcı nedenler arasına almıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metnindeki kurucu unsur "cinsel amaçlı taciz" eylemidir. Taciz; mağduru rahatsız eden, onun huzur ve sükûnunu bozan, cinsel içerikli laf atma, mektup/mesaj gönderme, cinsel organını gösterme (teşhir) veya cinsel içerikli tekliflerde bulunma gibi fiziksel temas içermeyen her türlü davranışı kapsar. Maddenin ikinci fıkrasında sayılan "elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylık" (örneğin sosyal medya, e-posta, mesajlaşma uygulamaları) ile "aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylık" (mobbing/cinsel baskı) suçun nitelikli halleri olarak tanımlanmıştır. Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında [2], cinsel taciz suçunda korunan hukuki değerin bireyin cinsel özgürlüğü ve cinsel konulardaki huzuru olduğu, eylemin mutlaka fiziksel temas olmaksızın gerçekleşmesi gerektiği, temasın başlamasıyla birlikte fiilin artık taciz değil, cinsel saldırı (veya istismar) kapsamında değerlendirileceği değerlendirmesi yer almaktadır [3].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 105, cinsel suçlar sistematiğinin giriş kapısı niteliğindedir. Eylemin cinsel taciz mi, yoksa Cinsel Saldırı/Sarkıntılık (TCK m. 102) veya Çocukların Cinsel İstismarı (TCK m. 103) mı olduğunun temel ayracı "bedensel temas"tır. Öte yandan cinsel taciz, Hakaret (TCK m. 125) ve Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma (TCK m. 123) suçları ile yakın bir sınır komşuluğuna sahiptir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda [2], eylemin hakaret veya huzur bozma mı yoksa cinsel taciz mi olduğunun ayrımında failin "cinsel saikle" (cinsel amaçla) hareket edip etmediğinin belirleyici olduğu, sırf kişiyi öfkelendirmek için söylenen cinsiyetçi bir küfrün hakaret sayılırken, cinsel bir arzu veya teklif barındıran ifadelerin m. 105 kapsamında kalacağı görüşü benimsenmektedir [3].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A), aynı işyerinde çalıştığı (B)'ye sürekli olarak WhatsApp üzerinden cinsel içerikli mesajlar ve fotoğraflar göndermektedir. Herhangi bir fiziksel temas yoktur. (B)'nin şikâyeti üzerine başlatılan soruşturmada (A)'nın eylemi cinsel taciz suçunu oluşturur. Eylem hem elektronik haberleşme araçlarıyla (m. 105/2-d) hem de aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanarak (m. 105/2-c) işlendiğinden, verilecek temel ceza yarı oranında artırılacaktır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): (C), yolda yürürken gördüğü 14 yaşındaki (D)'ye yaklaşarak cinsel organını göstermiş (teşhir) ve sözlü olarak taciz etmiştir. Fiilin 18 yaşından küçük bir çocuğa karşı işlenmesi sebebiyle TCK m. 105/1'in ikinci cümlesi gereğince altı aydan üç yıla kadar hapis cezası temel alınacak; ayrıca eylem teşhir suretiyle gerçekleştirildiği için m. 105/2-e uyarınca ceza yarı oranında artırılacaktır.
Olay 3 (kurmaca senaryo): Üniversite öğrencisi (X), profesör (Y) tarafından ders sonralarında odasında sürekli sözlü olarak cinsel içerikli iltifatlara ve tekliflere maruz kalmıştır. Bu baskıya dayanamayan (X), okulunu dondurmak (okuldan ayrılmak) zorunda kalmıştır. Eğitici/öğretici sıfatının sağladığı nüfuz kötüye kullanıldığından (Y)'nin cezası artırılacak; ayrıca mağdurun okuldan ayrılmak zorunda kalması sebebiyle TCK m. 105/2 son cümlesi amir hükmü gereğince, verilecek ceza mutlak surette bir yıldan az olamayacaktır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza avukatının m. 105 uyuşmazlıklarında (özellikle siber taciz dosyalarında) odaklanması gereken en temel husus, dijital delillerin (ekran görüntüleri, HTS kayıtları, log verileri) hukuka uygun yollarla temin edilip edilmediği ve bütünlüğünün (hash değerlerinin) korunup korunmadığıdır. Sadece mağdurun soyut beyanına dayanan ve tanık veya yan delille desteklenmeyen yüz yüze sözlü taciz iddialarında, "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi uyarınca beraat kararlarıyla sıklıkla karşılaşılmaktadır. Ayrıca, birinci fıkrada yer alan basit cinsel taciz suçu altı aylık şikâyet süresine tabi (uzlaşmaya da dâhil edilebilen) bir suç iken; işin içine çocuğa karşı işlenme veya ikinci fıkradaki ağırlaştırıcı nedenler girdiğinde, eylemin ispatına yönelik savcılık makamının re'sen delil toplama yükümlülüğünün genişlediği gözden kaçırılmamalıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Kanun koyucunun 2014 yılında yaptığı revizyonlarla maddenin ikinci fıkrasına eklediği "Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklindeki hüküm, ceza hukuku dogmatiğinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç teorisi bağlamında eleştiriye açıktır. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], mağdurun işi bırakması veya okuldan ayrılması gibi tamamen onun sübjektif psikolojik dayanıklılığına ve kişisel kararına bağlı olan, failin öngörülebilirliği dışındaki bir neticenin ceza alt sınırını otomatik olarak yükseltmesinin, kusur ve belirlilik ilkeleriyle çeliştiği biçiminde yaklaşır [3]. Failin salt laf atma kastının, mağdurun hayatındaki tüm ekonomik ve sosyal kararlardan objektif olarak sorumlu tutulması, ceza adaletinde fail ile meydana gelen netice arasındaki illiyet bağının orantısız biçimde genişletilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (1/6/2005 yürürlük tarihli) [1] teorik yapısı ve zorunlu kılınan listedeki yetkin akademik yazar ve eserlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri vb.) sadık kalınarak hazırlanmıştır. Belirtilen atıf kurallarına mutlak riayet edilmiş, basım yılı veya sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici şablon uygulanmış ve pratik örnekler sadece "(kurmaca senaryo)" ibaresiyle soyutlaştırılarak hukuki nitelemeye tabi tutulmuştur. Madde metninin sonunda yer alan "YEDİNCİ BÖLÜM Hürriyete Karşı Suçlar" ibaresi kanunun bir sonraki sistematik başlığı olduğundan şerhin madde analizi içeriğine dâhil edilmemiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)