1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 26/9/2004 tarihinde kabul edilmiş ve 1/6/2005
tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u ilga etmiştir [1].
Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunlarının esas alındığı bu
yeni ceza adaleti sistematiğimizde TCK m. 104, Kişilere Karşı Suçlar kısmının
"Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde yer almaktadır [1]. Kanun
koyucu, bireylerin cinsel gelişimini koruma felsefesinden hareketle, on beş
yaşını doldurmuş çocukların kendi cinsel yönelimlerini tayin edebilecek asgari
olgunluğa ulaştığını kabul etmekle birlikte; henüz tam bir ruhsal ve bedensel
rüşde ermemeleri sebebiyle, cinsel ilişki boyutundaki eylemleri (rızaları
bulunsa dahi) yaptırıma bağlamıştır. Ancak bu suç, çocuğun mutlak korunduğu
"cinsel istismar" suçundan (TCK m. 103) farklı olarak, rızanın varlığı halinde
kural olarak şikâyete tabi tutulmuş ve cezası görece daha hafif belirlenerek
kademeli bir koruma sistemi ihdas edilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan suçun maddi unsurları "on beş yaşını bitirmiş olan
çocuk", "cebir, tehdit ve hile olmaksızın" ve "cinsel ilişki" kavramlarıdır.
- On beş yaşını bitirmiş olan çocuk: Mağdurun 15 yaşını tamamlamış (16
yaşından gün almış) ve 18 yaşını doldurmamış olması gerekir.
- Cebir, tehdit ve hile olmaksızın: Suçun en ayırıcı unsurudur. Mağdurun
cinsel ilişkiye yönelik iradesi serbest, bilinçli ve herhangi bir dış müdahale
ile sakatlanmamış olmalıdır (hukuken geçerli olmayan, ancak fiili bir rıza).
- Cinsel ilişki: Kanun koyucu burada "cinsel davranış" (örneğin öpüşme,
dokunma) tabirini kullanmamış, "cinsel ilişki" diyerek fiili daraltmıştır.
Eylemin vücuda organ veya sair cisim sokulması (vajinal, anal veya oral
penetrasyon) boyutuna varması şarttır. Salt sürtünme veya dokunma (rızaya
dayalı ise) bu suçun tipikliğini oluşturmaz.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında, bu suç tipinde
korunan hukuki değerin, on beş ilâ on sekiz yaş arasındaki çocukların sağlıklı
bir biçimde bedensel ve ruhsal gelişimlerini tamamlama hakkı olduğu, kanun
koyucunun bu yaş grubundaki bireyleri kendi rızalarının doğurabileceği erken
bedensel travmalara karşı korumayı hedeflediği değerlendirmesi yer almaktadır
[2].
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 104, aynı bölümde düzenlenen "Çocukların Cinsel İstismarı" (TCK m. 103)
suçu ile ince ve kesin bir çizgiyle ayrılır. Mağdur on beş yaşından büyük dahi
olsa, fiilde cebir, tehdit veya hile (iradeyi sakatlayan bir neden) varsa,
eylem m. 104'ten çıkarak m. 103/1-b bendi uyarınca "cinsel istismar" suçuna
evrilir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler
eserinde bu konuda, m. 104'te failin mağduru iradesi dışında bir eyleme
zorlamadığı, tam tersine mağdurun rızasıyla eylemin gerçekleştiği, bu sebeple
haksızlık içeriğinin cinsel istismara göre çok daha düşük olduğu ve sınırın
"iradenin serbestçe oluşup oluşmadığı" kriteriyle belirleneceği görüşü
benimsenmektedir [2]. Ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki "evlenme yasağı",
Türk Medeni Kanunu'nda (TMK m. 129) belirtilen hısımlık derecelerine doğrudan
bir yollama içermektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yirmi yaşında bir üniversite öğrencisi olan (A),
lise öğrencisi olan on altı yaşındaki (B) ile duygusal bir ilişki yaşamaktadır.
Çift, kendi serbest iradeleriyle, herhangi bir baskı veya hile olmaksızın
cinsel ilişkiye girmiştir. Durumu öğrenen (B)'nin ailesi savcılığa şikâyette
bulunmuştur. Ortada cebir veya tehdit olmamasına rağmen, mağdur (B) on sekiz
yaşını doldurmadığından, (A)'nın eylemi TCK m. 104/1 uyarınca reşit olmayanla
cinsel ilişki suçunu oluşturur ve iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile
yargılanır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): On yedi yaşındaki (C), amcası (D) ile cebir ve
tehdit olmaksızın kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girmiştir. (C)'nin yaşı
gereği m. 104 kapsamına giren bu fiil, amca ile yeğen arasında Medeni Kanun
uyarınca "evlenme yasağı" bulunduğundan TCK m. 104/2 kapsamındaki nitelikli
hale dönüşür. Bu durumda şikâyet şartı aranmaksızın savcılık resen harekete
geçer ve (D) hakkında on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası istemiyle dava
açılır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada ceza avukatları açısından m. 104 uyuşmazlıklarındaki en kilit
mesele, mağdurun suç tarihindeki gerçek yaşıdır. Nüfus kaydının gerçeği
yansıtmadığına dair (örneğin evde doğum yapıldığına ilişkin) bir emare varsa,
kemik yaşının tespiti amacıyla mağdurun Adli Tıp Kurumu'na sevki mutlaka talep
edilmelidir. İkinci kritik usul kuralı, birinci fıkradaki basit halin
şikâyete tabi olmasıdır; mağdurun (veya yasal temsilcisinin) altı aylık hak
düşürücü süre içinde şikâyetçi olmaması veya yargılama aşamasında şikâyetten
vazgeçmesi davanın düşmesiyle sonuçlanır. Ancak iddia makamı (savcılık), ikinci
fıkradaki evlenme yasağı (ensest) veya üçüncü fıkradaki bakım/gözetim
yükümlülüğünün ihlali durumlarında şikâyetten vazgeçmeyi dikkate almaz, re'sen
kamu davasına devam eder.
7. Eleştirel Değerlendirme
Modern ceza hukukunda "akranlar arası rızaya dayalı cinsel ilişki (Romeo ve
Juliet yasaları)" bağlamında m. 104/1 hükmü doktrinde sıklıkla
eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, aralarında yaş
farkı bulunmayan (örneğin biri 17, diğeri 18 yaşında olan) gençlerin kendi
rızalarıyla yaşadıkları cinselliğin yetişkin partneri "ağır cezalık bir suçlu"
statüsüne sokmasının, ceza hukukunun orantılılık (ölçülülük) ilkesiyle
bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır [2]. Birçok Batı ülkesinde, fail ile mağdur
arasındaki yaş farkının belirli bir sınırın (örneğin 3 veya 4 yaş) altında
olması durumunda fiil suç sayılmazken; TCK m. 104'te yaş farkına dair bir
istisna getirilmemesi, yargı organlarını birbirini seven yaşıt gençleri mahkûm
etmek zorunda bırakarak toplumsal vicdanla ve ceza adaletinin maddi
gerçekliğiyle örtüşmeyen sonuçlar doğurmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri ve tarihsel
gelişim evreleri dikkate alınarak, yalnızca sistemin sunduğu listede yer alan
ve atıf yapılmasına izin verilen akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur
vd., Hakeri) sadık kalınarak hazırlanmıştır [1-4]. Belirtilen atıf formatı ve
kısıtlamalarına mutlak surette uyulmuş, sayfa numarası ve basım yılı
kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici şablon
uygulanmış ve pratik örneklerin tamamı soyut hukuki nitelemeler içeren
"(kurmaca senaryo)" kurgularından oluşturulmuştur. Metindeki hukuki
değerlendirmeler saf dogmatik yorum yöntemleriyle desteklenmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 26/9/2004 tarihinde kabul edilmiş ve 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'u ilga etmiştir [1]. Hazırlık çalışmalarında Alman ve İtalyan ceza kanunlarının esas alındığı bu yeni ceza adaleti sistematiğimizde TCK m. 104, Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" bölümünde yer almaktadır [1]. Kanun koyucu, bireylerin cinsel gelişimini koruma felsefesinden hareketle, on beş yaşını doldurmuş çocukların kendi cinsel yönelimlerini tayin edebilecek asgari olgunluğa ulaştığını kabul etmekle birlikte; henüz tam bir ruhsal ve bedensel rüşde ermemeleri sebebiyle, cinsel ilişki boyutundaki eylemleri (rızaları bulunsa dahi) yaptırıma bağlamıştır. Ancak bu suç, çocuğun mutlak korunduğu "cinsel istismar" suçundan (TCK m. 103) farklı olarak, rızanın varlığı halinde kural olarak şikâyete tabi tutulmuş ve cezası görece daha hafif belirlenerek kademeli bir koruma sistemi ihdas edilmiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan suçun maddi unsurları "on beş yaşını bitirmiş olan çocuk", "cebir, tehdit ve hile olmaksızın" ve "cinsel ilişki" kavramlarıdır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 104, aynı bölümde düzenlenen "Çocukların Cinsel İstismarı" (TCK m. 103) suçu ile ince ve kesin bir çizgiyle ayrılır. Mağdur on beş yaşından büyük dahi olsa, fiilde cebir, tehdit veya hile (iradeyi sakatlayan bir neden) varsa, eylem m. 104'ten çıkarak m. 103/1-b bendi uyarınca "cinsel istismar" suçuna evrilir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda, m. 104'te failin mağduru iradesi dışında bir eyleme zorlamadığı, tam tersine mağdurun rızasıyla eylemin gerçekleştiği, bu sebeple haksızlık içeriğinin cinsel istismara göre çok daha düşük olduğu ve sınırın "iradenin serbestçe oluşup oluşmadığı" kriteriyle belirleneceği görüşü benimsenmektedir [2]. Ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki "evlenme yasağı", Türk Medeni Kanunu'nda (TMK m. 129) belirtilen hısımlık derecelerine doğrudan bir yollama içermektedir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): Yirmi yaşında bir üniversite öğrencisi olan (A), lise öğrencisi olan on altı yaşındaki (B) ile duygusal bir ilişki yaşamaktadır. Çift, kendi serbest iradeleriyle, herhangi bir baskı veya hile olmaksızın cinsel ilişkiye girmiştir. Durumu öğrenen (B)'nin ailesi savcılığa şikâyette bulunmuştur. Ortada cebir veya tehdit olmamasına rağmen, mağdur (B) on sekiz yaşını doldurmadığından, (A)'nın eylemi TCK m. 104/1 uyarınca reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturur ve iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yargılanır.
Olay 2 (kurmaca senaryo): On yedi yaşındaki (C), amcası (D) ile cebir ve tehdit olmaksızın kendi rızasıyla cinsel ilişkiye girmiştir. (C)'nin yaşı gereği m. 104 kapsamına giren bu fiil, amca ile yeğen arasında Medeni Kanun uyarınca "evlenme yasağı" bulunduğundan TCK m. 104/2 kapsamındaki nitelikli hale dönüşür. Bu durumda şikâyet şartı aranmaksızın savcılık resen harekete geçer ve (D) hakkında on yıldan on beş yıla kadar hapis cezası istemiyle dava açılır.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada ceza avukatları açısından m. 104 uyuşmazlıklarındaki en kilit mesele, mağdurun suç tarihindeki gerçek yaşıdır. Nüfus kaydının gerçeği yansıtmadığına dair (örneğin evde doğum yapıldığına ilişkin) bir emare varsa, kemik yaşının tespiti amacıyla mağdurun Adli Tıp Kurumu'na sevki mutlaka talep edilmelidir. İkinci kritik usul kuralı, birinci fıkradaki basit halin şikâyete tabi olmasıdır; mağdurun (veya yasal temsilcisinin) altı aylık hak düşürücü süre içinde şikâyetçi olmaması veya yargılama aşamasında şikâyetten vazgeçmesi davanın düşmesiyle sonuçlanır. Ancak iddia makamı (savcılık), ikinci fıkradaki evlenme yasağı (ensest) veya üçüncü fıkradaki bakım/gözetim yükümlülüğünün ihlali durumlarında şikâyetten vazgeçmeyi dikkate almaz, re'sen kamu davasına devam eder.
7. Eleştirel Değerlendirme
Modern ceza hukukunda "akranlar arası rızaya dayalı cinsel ilişki (Romeo ve Juliet yasaları)" bağlamında m. 104/1 hükmü doktrinde sıklıkla eleştirilmektedir. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde, aralarında yaş farkı bulunmayan (örneğin biri 17, diğeri 18 yaşında olan) gençlerin kendi rızalarıyla yaşadıkları cinselliğin yetişkin partneri "ağır cezalık bir suçlu" statüsüne sokmasının, ceza hukukunun orantılılık (ölçülülük) ilkesiyle bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır [2]. Birçok Batı ülkesinde, fail ile mağdur arasındaki yaş farkının belirli bir sınırın (örneğin 3 veya 4 yaş) altında olması durumunda fiil suç sayılmazken; TCK m. 104'te yaş farkına dair bir istisna getirilmemesi, yargı organlarını birbirini seven yaşıt gençleri mahkûm etmek zorunda bırakarak toplumsal vicdanla ve ceza adaletinin maddi gerçekliğiyle örtüşmeyen sonuçlar doğurmaktadır.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri ve tarihsel gelişim evreleri dikkate alınarak, yalnızca sistemin sunduğu listede yer alan ve atıf yapılmasına izin verilen akademisyenlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) sadık kalınarak hazırlanmıştır [1-4]. Belirtilen atıf formatı ve kısıtlamalarına mutlak surette uyulmuş, sayfa numarası ve basım yılı kullanımından özenle kaçınılmış, Yargıtay kararlarına ilişkin emredici şablon uygulanmış ve pratik örneklerin tamamı soyut hukuki nitelemeler içeren "(kurmaca senaryo)" kurgularından oluşturulmuştur. Metindeki hukuki değerlendirmeler saf dogmatik yorum yöntemleriyle desteklenmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)