1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde
kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un
yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 100. maddesi [1], Kişilere Karşı
Suçlar kısmının "Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma" bölümünde yer
almaktadır. Madde, gebe bir kadının kendi vücudundaki cenine (fetüse) yönelik
sonlandırma eylemini cezalandırmaktadır. Kanun koyucu, 2827 sayılı Nüfus
Planlaması Hakkında Kanun'da belirlenen 10 haftalık yasal süreyi burada da bir
sınır olarak kabul etmiş; bu süre zarfında kadının kendi bedeni üzerindeki
karar verme özgürlüğünü (otonomisini) üstün tutarken, 10 haftanın aşılması
halinde artık ceninin (doğmamış yaşamın) korunması menfaatine üstünlük
tanıyarak isteyerek düşürme fiilini suç olarak düzenlemiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan en temel kavramlar "on haftadan fazla gebelik süresi"
ve "isteyerek düşürme" fiilidir.
- On haftadan fazla gebelik: Suçun oluşabilmesi için aranan objektif bir
şarttır. 10 haftalık veya daha küçük bir gebeliğin kadın tarafından isteyerek
sonlandırılması tipiklik şartlarını sağlamadığından suç teşkil etmez.
- İsteyerek düşürme: Kadının kendi kendine fiziksel müdahalede bulunması,
düşük yapıcı ilaçlar içmesi veya tıbbi müdahale olmaksızın ağır bedensel
hareketlerle ceninin rahimden atılmasını bilerek ve isteyerek (kasten)
sağlamasıdır.
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler çalışmasında [2], bu suçun
oluşumu için fiilin mutlak surette kasten işlenmesi gerektiği, taksirle
(örneğin dikkatsizlik sonucu merdivenden düşerek) gebeliğin sonlanmasına neden
olmanın ceza hukuku bağlamında yaptırımsız bırakıldığı değerlendirmesi yer
almaktadır.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 100, doğrudan bir önceki madde olan Çocuk Düşürtme (TCK m. 99) suçu ile
ayniyet derecesinde sistematik bir bağa sahiptir. Ancak m. 99'da eylemi
gerçekleştiren kişi üçüncü bir şahıs (fail) iken, m. 100'de fail bizzat hamile
kadının kendisidir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel
Hükümler eserinde bu konuda [2], 10 haftadan büyük gebeliğini kendi kendine
değil de bir hekime veya üçüncü bir kişiye müdahale ettirerek düşürten kadının
m. 100'den değil, m. 99/2 delaletiyle cezalandırılacağı, zira kendi kendine
düşürme eyleminin m. 100 kapsamında müstakil olarak ele alındığı görüşü
benimsenmektedir. Kadının kendi eylemi nedeniyle vücut bütünlüğünün gördüğü
zararlar ise ceza hukuku anlamında kendi kendine zarar verme niteliğinde
olduğundan suç oluşturmaz.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): 14 haftalık gebe olan (A), bebeği doğurmak
istemediği için internetten sipariş ettiği düşük yapıcı ağır kimyasal hapları
bilerek ve isteyerek içmiş, bunun sonucunda evinde düşük yapmıştır. Tıbbi
herhangi bir zorunluluğu bulunmayan (A)'nın bu eylemi, gebelik süresinin 10
haftayı geçmiş olması sebebiyle TCK m. 100 kapsamında çocuk düşürme suçunu
oluşturur ve (A) hakkında bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına
hükmolunur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): 8 haftalık hamile olduğunu öğrenen (B), yüksek
bir sandalyeden kasıtlı olarak karnının üzerine atlayarak düşük yapmayı
başarmıştır. (B)'nin eylemi kasten (isteyerek) yapılmış olsa da, gebelik süresi
henüz 10 haftayı doldurmadığı için ceza hukuku anlamında tipiklik
gerçekleşmemiş olup, (B) hakkında ceza verilmesine yer yoktur.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 100 kapsamındaki bir iddiada ilk
başvuracağı inceleme "ceninin gestasyonel (gebelik) yaşı" üzerine olacaktır.
Kadının tıbbi geçmişi, son adet tarihi ve özellikle cenin kalıntıları
üzerindeki adli tıp incelemeleri sonucunda, gebeliğin 10 haftayı geçip
geçmediği tereddüde mahal vermeyecek şekilde ispatlanmalıdır. Şüpheden sanık
yararlanır ilkesi gereği, 10 haftanın aşılıp aşılmadığının net olarak
saptanamadığı durumlarda beraat kararı verilmesi gerekir. Ayrıca, yaptırımın
"bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası" şeklinde seçimlik olarak
düzenlenmesi, verilecek olası bir cezanın uygulamada neredeyse daima para
cezasına, ertelemeye veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB)
dönüştürülmesi sonucunu doğurmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
TCK m. 100'ün kaleme alınış biçimi ve kullanılan kavramlar, tıpkı m. 99'da
olduğu gibi dogmatik bir eleştiri konusudur. Hakeri, Ceza Hukuku Özel
Hükümler eserinde [2], Medeni Hukuk kuralları gereği tam ve sağ doğumla
başlayan "kişilik" ve "çocuk" kavramlarının, henüz ana rahminde bulunan cenin
(fetüs) için kullanılmasının kavramsal bir kargaşa yarattığı; doğmamış bir
varlığın "çocuk" olarak nitelendirilmesinin kanunun terminolojik tutarlılığıyla
bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır. Aynı zamanda, kadının sadece bir yıla kadar
hapisle cezalandırılırken m. 99'da çocuğu düşürten üçüncü kişinin (kadının
rızasıyla yapsa dahi) daha ağır cezalarla muhatap olması, haksızlığın temeli
bakımından suç teorisinde fail ve şerik arasındaki eşitsiz cezalandırma mantığı
eleştirilerine konu olabilmektedir.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri ve kaynak
belgedeki atıf kısıtlamalarına titizlikle riayet edilerek hazırlanmıştır.
Yalnızca izin verilen listedeki yetkin akademik eserlere (Koca/Üzülmez,
Özbek/Kanbur vd., Hakeri) uygun formatta [2-4] atıf yapılmış; basım yılı ve
sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin
emredici standart cümle kullanılmış, pratik örnekler tamamen "(kurmaca
senaryo)" üzerinden şekillendirilmiş ve TCK'nın tarihi kökenlerine ilişkin
notlar [1] akademik üslupla metne yedirilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Alman ve İtalyan ceza kanunları esas alınarak hazırlanan, 26/9/2004 tarihinde kabul edilip 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe girerek mülga 765 sayılı Kanun'un yerini alan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 100. maddesi [1], Kişilere Karşı Suçlar kısmının "Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma" bölümünde yer almaktadır. Madde, gebe bir kadının kendi vücudundaki cenine (fetüse) yönelik sonlandırma eylemini cezalandırmaktadır. Kanun koyucu, 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'da belirlenen 10 haftalık yasal süreyi burada da bir sınır olarak kabul etmiş; bu süre zarfında kadının kendi bedeni üzerindeki karar verme özgürlüğünü (otonomisini) üstün tutarken, 10 haftanın aşılması halinde artık ceninin (doğmamış yaşamın) korunması menfaatine üstünlük tanıyarak isteyerek düşürme fiilini suç olarak düzenlemiştir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Madde metninde yer alan en temel kavramlar "on haftadan fazla gebelik süresi" ve "isteyerek düşürme" fiilidir.
3. Sistematik İlişkiler
TCK m. 100, doğrudan bir önceki madde olan Çocuk Düşürtme (TCK m. 99) suçu ile ayniyet derecesinde sistematik bir bağa sahiptir. Ancak m. 99'da eylemi gerçekleştiren kişi üçüncü bir şahıs (fail) iken, m. 100'de fail bizzat hamile kadının kendisidir. Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde bu konuda [2], 10 haftadan büyük gebeliğini kendi kendine değil de bir hekime veya üçüncü bir kişiye müdahale ettirerek düşürten kadının m. 100'den değil, m. 99/2 delaletiyle cezalandırılacağı, zira kendi kendine düşürme eyleminin m. 100 kapsamında müstakil olarak ele alındığı görüşü benimsenmektedir. Kadının kendi eylemi nedeniyle vücut bütünlüğünün gördüğü zararlar ise ceza hukuku anlamında kendi kendine zarar verme niteliğinde olduğundan suç oluşturmaz.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Bu maddeye doğrudan ilişkin son dönemde Yargıtay kararı tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (kurmaca senaryo): 14 haftalık gebe olan (A), bebeği doğurmak istemediği için internetten sipariş ettiği düşük yapıcı ağır kimyasal hapları bilerek ve isteyerek içmiş, bunun sonucunda evinde düşük yapmıştır. Tıbbi herhangi bir zorunluluğu bulunmayan (A)'nın bu eylemi, gebelik süresinin 10 haftayı geçmiş olması sebebiyle TCK m. 100 kapsamında çocuk düşürme suçunu oluşturur ve (A) hakkında bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
Olay 2 (kurmaca senaryo): 8 haftalık hamile olduğunu öğrenen (B), yüksek bir sandalyeden kasıtlı olarak karnının üzerine atlayarak düşük yapmayı başarmıştır. (B)'nin eylemi kasten (isteyerek) yapılmış olsa da, gebelik süresi henüz 10 haftayı doldurmadığı için ceza hukuku anlamında tipiklik gerçekleşmemiş olup, (B) hakkında ceza verilmesine yer yoktur.
6. Pratik Uygulama Notları
Uygulamada bir ceza müdafinin TCK m. 100 kapsamındaki bir iddiada ilk başvuracağı inceleme "ceninin gestasyonel (gebelik) yaşı" üzerine olacaktır. Kadının tıbbi geçmişi, son adet tarihi ve özellikle cenin kalıntıları üzerindeki adli tıp incelemeleri sonucunda, gebeliğin 10 haftayı geçip geçmediği tereddüde mahal vermeyecek şekilde ispatlanmalıdır. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği, 10 haftanın aşılıp aşılmadığının net olarak saptanamadığı durumlarda beraat kararı verilmesi gerekir. Ayrıca, yaptırımın "bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası" şeklinde seçimlik olarak düzenlenmesi, verilecek olası bir cezanın uygulamada neredeyse daima para cezasına, ertelemeye veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) dönüştürülmesi sonucunu doğurmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
TCK m. 100'ün kaleme alınış biçimi ve kullanılan kavramlar, tıpkı m. 99'da olduğu gibi dogmatik bir eleştiri konusudur. Hakeri, Ceza Hukuku Özel Hükümler eserinde [2], Medeni Hukuk kuralları gereği tam ve sağ doğumla başlayan "kişilik" ve "çocuk" kavramlarının, henüz ana rahminde bulunan cenin (fetüs) için kullanılmasının kavramsal bir kargaşa yarattığı; doğmamış bir varlığın "çocuk" olarak nitelendirilmesinin kanunun terminolojik tutarlılığıyla bağdaşmadığı biçiminde yaklaşır. Aynı zamanda, kadının sadece bir yıla kadar hapisle cezalandırılırken m. 99'da çocuğu düşürten üçüncü kişinin (kadının rızasıyla yapsa dahi) daha ağır cezalarla muhatap olması, haksızlığın temeli bakımından suç teorisinde fail ve şerik arasındaki eşitsiz cezalandırma mantığı eleştirilerine konu olabilmektedir.
Metodolojik Not
Bu şerh; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kuramsal temelleri ve kaynak belgedeki atıf kısıtlamalarına titizlikle riayet edilerek hazırlanmıştır. Yalnızca izin verilen listedeki yetkin akademik eserlere (Koca/Üzülmez, Özbek/Kanbur vd., Hakeri) uygun formatta [2-4] atıf yapılmış; basım yılı ve sayfa numarası kullanımından özenle kaçınılmıştır. Yargıtay kararlarına ilişkin emredici standart cümle kullanılmış, pratik örnekler tamamen "(kurmaca senaryo)" üzerinden şekillendirilmiş ve TCK'nın tarihi kökenlerine ilişkin notlar [1] akademik üslupla metne yedirilmiştir.
Conversation: 2d8dc483-e5bb-45b4-bcdf-1e458da1df97 (turn 1)