1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 633. maddesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan, hukukumuza ilk kez 6098 sayılı Kanun ile dâhil edilen "ortaklıktan çıkma ve çıkarılma" müessesesini düzenlemektedir [1, 2]. Adi ortaklık, kişi unsurunun (intuitu personae) ve ortak çalışma iradesinin (affectio societatis) ön planda olduğu, sürekli bir borç ilişkisidir. Kural olarak şahıs ortaklıklarında ortaklardan birinin şahsında meydana gelen iflas, kısıtlanma, ölüm veya fesih bildirimi gibi durumlar, tüm ortaklık ilişkisinin sona ermesine (infisah/fesih) yol açar (TBK m. 639) [3, 4].
Ancak TBK m. 633, ortaklığın ekonomik değerinin ve işletme bütünlüğünün korunması amacıyla, sözleşmede "devam kaydı" (Fortsetzungsklausel) bulunması koşuluyla, bu sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi hâlinde ortaklığın tasfiyeye girmesini engellemekte; ilgili ortağın ortaklıktan çıkabilmesine veya diğer ortakların yazılı bildirimiyle ortaklıktan çıkarılabilmesine olanak tanımaktadır [5, 6]. Bu yönüyle hüküm, ortaklığı dağılmaktan kurtararak ayakta tutan bir can simidi işlevi görmektedir [7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Devam Kaydı (Fortsetzungsklausel)
Çıkma veya çıkarılmanın maddi şartı, ortaklık sözleşmesinde diğer ortaklarla ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hükmün, yani "devam kaydının" bulunmasıdır [6]. Devam kaydı, ortakların çıkarılan veya çıkan ortak olmaksızın ortaklığı sürdürme iradelerinin dışa vurumudur [6]. Bu kayıt, ortaklık sözleşmesinin kuruluş döneminde kararlaştırılabileceği gibi, sonradan da sözleşmeye eklenebilir ve geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır [6].
2.2. Kanuni Çıkma ve Çıkarılma Sebepleri
Madde metninde çıkma ve çıkarma sebepleri sınırlı (numerus clausus) gibi görünmekle birlikte, esasen TBK m. 639'da sayılan ve ortaklığı sona erdiren bazı nedenlerin, devam kaydı sayesinde çıkma/çıkarma nedenine dönüşmesi öngörülmüştür [5].
- Fesih Bildiriminde Bulunma: Bir ortağın ortaklığın feshini ihbar etmesi, normal şartlarda ortaklığı sona erdirir. Ancak devam kaydı varsa, ihbarda bulunan ortak ortaklıktan çıkmış sayılır veya diğerlerince çıkarılabilir [8].
- Kısıtlanma: Bir ortağın fiil ehliyetinin sınırlandırılması, ortaklar arası güven ve işlem yapma ehliyetini derinden etkiler. Kısıtlanan ortağın ortaklıktan çıkarılması suretiyle ortaklığın ayakta kalması sağlanabilir [9, 10].
- İflas: Bir ortağın iflası, ödeme yeteneğinin ortadan kalkması anlamına gelir. İflas eden ortağın ayrılma payı iflas masasına girerken, adi ortaklık kalan ortaklar arasında devam eder [11, 12].
- Tasfiyedeki Payının Cebrî İcra Yoluyla Paraya Çevrilmesi: Şahsi alacaklının, ortağın tasfiye payını haczettirip paraya çevirtmesi, ortaklığı sona erme tehlikesi ile karşı karşıya bırakır. Kalan ortaklar, borçlu ortağı çıkararak ayrılma payını icra dosyasına ödemek suretiyle ortaklığı ayakta tutabilirler [12-14].
- Ölüm: Ortağın ölümü kural olarak ortaklığı sona erdirir. Devam kaydı varsa mirasçılar ortaklıktan çıkabilir veya çıkarılabilir [14]. Ancak doktrinde haklı olarak belirtildiği üzere, ölen kişinin kişiliği son bulduğundan (TMK m. 28), ölen ortağın "çıkarılması" teknik olarak mümkün değildir; burada ancak mirasçıların ayrılması veya çıkarılması söz konusu olabilir [14, 15].
2.3. Yazılı Bildirim Şartı
TBK m. 633, diğer ortakların çıkarma iradesini "yazılı olarak yapılacak bir bildirimle" kullanmasını emretmektedir [16]. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanunundan farklı olarak getirilen bu yazılı şekil şartı, ispat kolaylığı sağlamakla birlikte, çıkarmanın şekli şartını (geçerlilik şartını) teşkil etmektedir [16].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 639 (Sona Erme Sebepleri) ile İlişkisi: TBK m. 633'te sayılan haller, özünde TBK m. 639'da sayılan yasal sona erme sebepleridir [3, 5]. Hüküm, şahsında sona erme sebebi gerçekleşen ortağın, fesih yerine çıkarılması suretiyle ortaklığın kurtarılmasına matuftur [5].
- TBK m. 634 (Ortaklık Payının Tasfiyesi) ile İlişkisi: Ortağın çıkması veya çıkarılması halinde payı diğer ortaklara geçer; çıkan/çıkarılan ortağa, ortaklık o tarihte tasfiye edilseydi düşecek olan "tasfiye payı" ödenir [17, 18].
- TTK m. 255 (Kollektif Şirkette Haklı Sebeple Çıkarma) ile İlişkisi: TBK m. 633'te "haklı sebeple çıkarma" kurumuna yer verilmemiştir [19]. Doktrindeki baskın görüş, bu durumun kanunkoyucunun ihmalinden kaynaklanan gerçek bir kanun boşluğu olduğunu ve TTK m. 255 hükmünün adi ortaklıklara kıyasen uygulanması gerektiğini savunmaktadır [19-21].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay uygulamalarında, TBK m. 633 kapsamındaki durumların tespiti ve uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesine (devam kaydının varlığına) bakılmaktadır [22].
Yargıtay içtihatlarında, özellikle ölüm veya iflas gibi durumların gerçekleşmesi hâlinde sözleşmede aksine bir hüküm (devam kaydı) yoksa ortaklığın infisah etmiş sayılacağı ve tasfiye hükümlerinin (TBK m. 642 vd.) devreye gireceği kabul edilmektedir [23]. Ancak sözleşmede ardıllık (mirasçılarla devam) veya devam (sağ kalan ortaklarla devam) klozu bulunması halinde, Yargıtay sözleşmenin ayakta tutulması ilkesini gözetmekte, çıkma ve tasfiye payının hesaplanmasını ortaklığın sona erdiği tarih (çıkma/çıkarma tarihi) itibariyle yapmaktadır. Ayrıca Yargıtay, haklı sebeple çıkarmanın kanunda düzenlenmemiş olmasından ötürü, taraflar arasındaki aşırı uyuşmazlıklarda "haklı sebeple fesih" (TBK m. 639/7) kurumunu işleterek ortaklığın tasfiyesine karar verme eğilimindedir [24, 25].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (İflas ve Çıkarma):
A, B ve C, bir inşaat projesi için adi ortaklık kurmuşlardır. Sözleşmede, "Ortaklardan birinin şahsında doğacak infisah nedenlerinde, ortaklık diğer ortaklar arasında devam edecektir" şeklinde bir devam kaydı bulunmaktadır. Bir süre sonra ortak C, şahsi ticari borçları nedeniyle iflas eder. A ve B, inşaatın selameti açısından C ile yola devam etmek istememektedir.
Hukuki analiz: TBK m. 633 uyarınca iflas, bir çıkma/çıkarma sebebidir [11]. Sözleşmede devam kaydı bulunduğundan ortaklık infisah etmez. A ve B, C'ye (veya iflas idaresine) yöneltecekleri yazılı bir bildirimle C'yi ortaklıktan çıkarabilirler [16]. C'nin ortaklık sıfatı sona erer ve TBK m. 634 gereği hesaplanacak tasfiye payı, C'nin şahsi alacaklılarının tatmini için iflas masasına ödenir [12].
Olay 2 (Haklı Sebep Boşluğu):
X, Y ve Z bir restoran işletmek üzere adi ortaklık kurmuşlardır. Ortak Y, kasadan sürekli para çalmakta ve müşterilere hakaret ederek ortaklığın itibarını zedelemektedir (Haklı sebep). X ve Z, Y'yi ortaklıktan çıkarmak istemektedir ancak sözleşmede buna ilişkin açık bir hüküm yoktur.
Hukuki analiz: TBK m. 633 lafzında "haklı sebeple çıkarma" düzenlenmemiştir [19]. Bu durumda X ve Z, Y'yi doğrudan yazılı bildirimle çıkaramazlar. Ancak doktrindeki hâkim görüşe göre ortada bir kanun boşluğu vardır ve TTK m. 255 kıyasen uygulanmalıdır [20, 21]. Kıyas uygulanmadığı takdirde, X ve Z'nin tek çaresi TBK m. 639/7 uyarınca mahkemeden ortaklığın "haklı sebeple feshini" talep etmektir [26, 27]. Doktrinde, feshin "ultima ratio" (son çare) olması ilkesi gereği, hakime fesih talebi üzerine haklı sebeple çıkarma kararı verebilme yetkisi tanınması gerektiği savunulmaktadır [8, 24].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine dair "devam kaydının" varlığını ispat yükü, ortaklığın devamını ve ilgili ortağın çıkarılmasını talep eden tarafadır. Çıkarma sebebinin (kısıtlanma, iflas vb.) ispatı da çıkarma hakkını kullananlara aittir.
- Zamanaşımı / Süreler: Kanunda çıkma veya çıkarma hakkının kullanımı için açık bir süre öngörülmemiş olmakla birlikte, dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereği bu hakkın, sebebin öğrenilmesinden itibaren makul bir süre içinde kullanılması gerekir. Aksi takdirde hakkın zımnen feragat ile yitirildiği veya hakkın kötüye kullanıldığı iddiaları gündeme gelecektir [28]. Çıkan/çıkarılan ortağın tasfiye payı alacağı ise genel zamanaşımı sürelerine tabidir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Çıkma/çıkarma sonrası tasfiye payının hesaplanmasına (TBK m. 634) ilişkin davalarda, ortaklığın ticari bir işletme işletip işletmediğine göre Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemeleri görevli olur. Adi ortaklık uyuşmazlıklarında kural olarak genel yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri mahkemesidir (HMK m. 6).
- Yaygın uygulama hataları: Çıkarma iradesinin "yazılı" olarak bildirilmemesi (şekil eksikliği) geçerlilik sorunu yaratır [16]. Ayrıca, ölüm halinde "ölen ortağın çıkarılması" gibi hukuken imkansız taleplerle ihtarname gönderilmesi yaygın bir hatadır; muhatap ölen kişi değil, mirasçıları veya tereke temsilcisi olmalıdır [14, 15].
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 633 hükmü doktrinde ağır eleştirilere maruz kalmıştır. Kanunun gerekçesinde BGB m. 736 ve 737'nin örnek alındığı belirtilmesine rağmen, kanunkoyucu mehaz kanunlardan ciddi şekilde sapmıştır [29]. BGB m. 737, çıkarma için ortağın şahsında gerçekleşen bir "haklı sebebin" (wichtiger Grund) varlığını ararken; TBK m. 633 haklı sebebi dışlamış, çıkarma olgusunu doğrudan ortaklığı sona erdiren (infisah) nedenlerine (ölüm, iflas vb.) bağlamıştır [5, 29].
Bu hatalı kurgu iki büyük sorun yaratmıştır: Birincisi, sürekli borç ilişkisi karakterindeki adi ortaklıkta "haklı sebeple çıkarma" kurumunun kanundan dışlanması büyük bir eksiklik (gerçek kanun boşluğu) yaratmıştır [19, 21]. İkincisi, "ölen ortağın çıkarılması" gibi hukuken anlamsız, dogmatik olarak temelsiz ifadeler kanun metnine girmiştir [14, 15]. Kişiliği sona ermiş bir kimsenin ortaklıktan çıkarılması mantıken mümkün değildir; BGB m. 736'daki gibi "ayrılma" kavramının kullanılması gerekirdi [15].
De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından; madde metninden "haklı sebep olmaksızın çıkarma" kısıtlamasının kaldırılması, haklı sebeple fesih davası (TBK m. 639/7) ile haklı sebeple çıkarma kurumu arasında paralellik kurularak [30] TTK m. 255 benzeri bir hükmün adi ortaklıklara entegre edilmesi, hukuki güvenlik ve ticari işletmelerin devamlılığı açısından zaruridir [31-33].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 633. maddesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda yer almayan, hukukumuza ilk kez 6098 sayılı Kanun ile dâhil edilen "ortaklıktan çıkma ve çıkarılma" müessesesini düzenlemektedir [1, 2]. Adi ortaklık, kişi unsurunun (intuitu personae) ve ortak çalışma iradesinin (affectio societatis) ön planda olduğu, sürekli bir borç ilişkisidir. Kural olarak şahıs ortaklıklarında ortaklardan birinin şahsında meydana gelen iflas, kısıtlanma, ölüm veya fesih bildirimi gibi durumlar, tüm ortaklık ilişkisinin sona ermesine (infisah/fesih) yol açar (TBK m. 639) [3, 4].
Ancak TBK m. 633, ortaklığın ekonomik değerinin ve işletme bütünlüğünün korunması amacıyla, sözleşmede "devam kaydı" (Fortsetzungsklausel) bulunması koşuluyla, bu sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi hâlinde ortaklığın tasfiyeye girmesini engellemekte; ilgili ortağın ortaklıktan çıkabilmesine veya diğer ortakların yazılı bildirimiyle ortaklıktan çıkarılabilmesine olanak tanımaktadır [5, 6]. Bu yönüyle hüküm, ortaklığı dağılmaktan kurtararak ayakta tutan bir can simidi işlevi görmektedir [7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Devam Kaydı (Fortsetzungsklausel)
Çıkma veya çıkarılmanın maddi şartı, ortaklık sözleşmesinde diğer ortaklarla ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hükmün, yani "devam kaydının" bulunmasıdır [6]. Devam kaydı, ortakların çıkarılan veya çıkan ortak olmaksızın ortaklığı sürdürme iradelerinin dışa vurumudur [6]. Bu kayıt, ortaklık sözleşmesinin kuruluş döneminde kararlaştırılabileceği gibi, sonradan da sözleşmeye eklenebilir ve geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi tutulmamıştır [6].
2.2. Kanuni Çıkma ve Çıkarılma Sebepleri
Madde metninde çıkma ve çıkarma sebepleri sınırlı (numerus clausus) gibi görünmekle birlikte, esasen TBK m. 639'da sayılan ve ortaklığı sona erdiren bazı nedenlerin, devam kaydı sayesinde çıkma/çıkarma nedenine dönüşmesi öngörülmüştür [5].
2.3. Yazılı Bildirim Şartı
TBK m. 633, diğer ortakların çıkarma iradesini "yazılı olarak yapılacak bir bildirimle" kullanmasını emretmektedir [16]. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve Alman Medeni Kanunundan farklı olarak getirilen bu yazılı şekil şartı, ispat kolaylığı sağlamakla birlikte, çıkarmanın şekli şartını (geçerlilik şartını) teşkil etmektedir [16].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay uygulamalarında, TBK m. 633 kapsamındaki durumların tespiti ve uyuşmazlıkların çözümünde öncelikle taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesine (devam kaydının varlığına) bakılmaktadır [22].
Yargıtay içtihatlarında, özellikle ölüm veya iflas gibi durumların gerçekleşmesi hâlinde sözleşmede aksine bir hüküm (devam kaydı) yoksa ortaklığın infisah etmiş sayılacağı ve tasfiye hükümlerinin (TBK m. 642 vd.) devreye gireceği kabul edilmektedir [23]. Ancak sözleşmede ardıllık (mirasçılarla devam) veya devam (sağ kalan ortaklarla devam) klozu bulunması halinde, Yargıtay sözleşmenin ayakta tutulması ilkesini gözetmekte, çıkma ve tasfiye payının hesaplanmasını ortaklığın sona erdiği tarih (çıkma/çıkarma tarihi) itibariyle yapmaktadır. Ayrıca Yargıtay, haklı sebeple çıkarmanın kanunda düzenlenmemiş olmasından ötürü, taraflar arasındaki aşırı uyuşmazlıklarda "haklı sebeple fesih" (TBK m. 639/7) kurumunu işleterek ortaklığın tasfiyesine karar verme eğilimindedir [24, 25].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (İflas ve Çıkarma): A, B ve C, bir inşaat projesi için adi ortaklık kurmuşlardır. Sözleşmede, "Ortaklardan birinin şahsında doğacak infisah nedenlerinde, ortaklık diğer ortaklar arasında devam edecektir" şeklinde bir devam kaydı bulunmaktadır. Bir süre sonra ortak C, şahsi ticari borçları nedeniyle iflas eder. A ve B, inşaatın selameti açısından C ile yola devam etmek istememektedir. Hukuki analiz: TBK m. 633 uyarınca iflas, bir çıkma/çıkarma sebebidir [11]. Sözleşmede devam kaydı bulunduğundan ortaklık infisah etmez. A ve B, C'ye (veya iflas idaresine) yöneltecekleri yazılı bir bildirimle C'yi ortaklıktan çıkarabilirler [16]. C'nin ortaklık sıfatı sona erer ve TBK m. 634 gereği hesaplanacak tasfiye payı, C'nin şahsi alacaklılarının tatmini için iflas masasına ödenir [12].
Olay 2 (Haklı Sebep Boşluğu): X, Y ve Z bir restoran işletmek üzere adi ortaklık kurmuşlardır. Ortak Y, kasadan sürekli para çalmakta ve müşterilere hakaret ederek ortaklığın itibarını zedelemektedir (Haklı sebep). X ve Z, Y'yi ortaklıktan çıkarmak istemektedir ancak sözleşmede buna ilişkin açık bir hüküm yoktur. Hukuki analiz: TBK m. 633 lafzında "haklı sebeple çıkarma" düzenlenmemiştir [19]. Bu durumda X ve Z, Y'yi doğrudan yazılı bildirimle çıkaramazlar. Ancak doktrindeki hâkim görüşe göre ortada bir kanun boşluğu vardır ve TTK m. 255 kıyasen uygulanmalıdır [20, 21]. Kıyas uygulanmadığı takdirde, X ve Z'nin tek çaresi TBK m. 639/7 uyarınca mahkemeden ortaklığın "haklı sebeple feshini" talep etmektir [26, 27]. Doktrinde, feshin "ultima ratio" (son çare) olması ilkesi gereği, hakime fesih talebi üzerine haklı sebeple çıkarma kararı verebilme yetkisi tanınması gerektiği savunulmaktadır [8, 24].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 633 hükmü doktrinde ağır eleştirilere maruz kalmıştır. Kanunun gerekçesinde BGB m. 736 ve 737'nin örnek alındığı belirtilmesine rağmen, kanunkoyucu mehaz kanunlardan ciddi şekilde sapmıştır [29]. BGB m. 737, çıkarma için ortağın şahsında gerçekleşen bir "haklı sebebin" (wichtiger Grund) varlığını ararken; TBK m. 633 haklı sebebi dışlamış, çıkarma olgusunu doğrudan ortaklığı sona erdiren (infisah) nedenlerine (ölüm, iflas vb.) bağlamıştır [5, 29].
Bu hatalı kurgu iki büyük sorun yaratmıştır: Birincisi, sürekli borç ilişkisi karakterindeki adi ortaklıkta "haklı sebeple çıkarma" kurumunun kanundan dışlanması büyük bir eksiklik (gerçek kanun boşluğu) yaratmıştır [19, 21]. İkincisi, "ölen ortağın çıkarılması" gibi hukuken anlamsız, dogmatik olarak temelsiz ifadeler kanun metnine girmiştir [14, 15]. Kişiliği sona ermiş bir kimsenin ortaklıktan çıkarılması mantıken mümkün değildir; BGB m. 736'daki gibi "ayrılma" kavramının kullanılması gerekirdi [15].
De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından; madde metninden "haklı sebep olmaksızın çıkarma" kısıtlamasının kaldırılması, haklı sebeple fesih davası (TBK m. 639/7) ile haklı sebeple çıkarma kurumu arasında paralellik kurularak [30] TTK m. 255 benzeri bir hükmün adi ortaklıklara entegre edilmesi, hukuki güvenlik ve ticari işletmelerin devamlılığı açısından zaruridir [31-33].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.