1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620. maddesi, Özel Borç İlişkileri kısmının on sekizinci bölümünde yer almakta olup, adi ortaklık sözleşmesinin yasal tanımını ve kapsamını hüküm altına almaktadır. İlgili hükmün birinci fıkrasına göre; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." [1], [2], [3]. Maddenin ikinci fıkrası ise "Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır" şeklindeki düzenlemesiyle adi ortaklığı, Türk ortaklıklar hukuku sistemi içerisinde bir "temel (torba) ortaklık" tipi olarak konumlandırmaktadır [4], [3].
Roma hukukundaki societas kurumuna ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) 530. maddesine dayanan bu düzenleme, şahıs ortaklıklarının en yalın hâlini ifade eder [5]. Adi ortaklık, tüzel kişiliği bulunmayan, bünyesinde yer alan ortakların şahsi özelliklerinin ve karşılıklı güven ilişkisinin ön planda tutulduğu, çok taraflı ve sürekli bir borç ilişkisidir [6], [7]. Şirketler hukukunda öngörülen (kollektif, komandit, anonim, limited vb.) kanuni tip şartlarını taşımayan her türlü kişi ve mal birleşmesi, TBK m. 620/2 uyarınca yedek hukuk kuralı niteliği taşıyan adi ortaklık hükümlerine tabi olacaktır [4], [3]. Bu durum, hukuki niteliği tartışılabilecek atipik ortak girişimlerin (joint venture, konsorsiyum vb.) veya gizli ortaklıkların hukuki rejiminin belirlenmesinde temel dayanaktır [6], [8].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
TBK m. 620 hükmünün lafzı ve ruhu incelendiğinde, bir adi ortaklık sözleşmesinin varlığından söz edilebilmesi için doktrinde ve yargı kararlarında kabul edilen beş temel unsurun kümülatif olarak bulunması gerekmektedir [9], [10].
2.1. Kişi Unsuru (İki veya Daha Fazla Kişi)
Bir adi ortaklığın kurulabilmesi için en az iki kişinin varlığı şarttır [6], [9]. Türk hukukunda tek kişilik adi ortaklık kurulması mümkün değildir. Kanun koyucu ortak sayısına ilişkin bir alt sınır (en az iki kişi) belirlemiş olmakla birlikte, üst sınır öngörmemiştir [11], [12]. Adi ortaklığın ortakları gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler (örneğin ticaret şirketleri) de olabilir [6], [5]. Ancak önemle vurgulanmalıdır ki, adi ortaklığın kendisinin bir tüzel kişiliği (hak süjesi olma ehliyeti) bulunmamaktadır [6], [4], [13], [14].
2.2. Sözleşme Unsuru
Adi ortaklık, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan rızai bir sözleşmedir [1], [15]. Borçlar hukukuna hâkim olan şekil serbestisi ilkesi gereği, kanunda adi ortaklık sözleşmesinin geçerliliği için herhangi bir özel şekil şartı (yazılı veya resmi şekil) öngörülmemiştir [1], [16], [17], [18]. Sözleşme, sarih irade beyanlarıyla kurulabileceği gibi, tarafların fiili davranışlarıyla (zımnen) da kurulabilir [19], [20], [21]. Ancak, sermaye olarak getirilecek malvarlığı değerinin devri kanunen şekle tabi ise (örneğin taşınmaz mülkiyetinin devri), bu devir taahhüdünün ilgili şekil şartına uygun yapılması gerekir [22], [23], [18].
2.3. Katılım Payı (Sermaye) Unsuru
TBK m. 620 metninde yer alan "emeklerini ve mallarını... birleştirmeyi üstlendikleri" ifadesi, sermaye (katılım payı) unsurunu işaret eder. TBK m. 621 uyarınca her ortak, para, alacak, mal ya da emek olarak ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür [24], [21], [3]. Katılım payı olmaksızın bir adi ortaklığın kurulması hukuken mümkün değildir. Edimler arasında mutlak bir eşitlik zorunlu olmamakla birlikte, aksi kararlaştırılmadıkça katılım paylarının eşit olduğu karine olarak kabul edilir [25], [26].
2.4. Ortak Amaç Unsuru
Adi ortaklığı diğer borç ilişkilerinden (örneğin kira veya satım sözleşmelerinden) ayıran en belirgin hususlardan biri, tarafların iradelerinin zıt yönlü olmaması, bilakis "ortak bir amaca erişmek üzere" aynı yönde birleşmesidir [27], [28], [29]. Adi ortaklıklarda nihai ortak amaç kural olarak iktisadi bir fayda (kâr) elde etmek ve bunu paylaşmaktır [24], [30], [31]. Ancak doktrindeki bazı görüşlere göre, ortak amacın mutlaka iktisadi (maddi) nitelikte olması şart değildir; manevi veya ideal bir amaç etrafında da adi ortaklık kurulabilir [5], [30].
2.5. Eşit ve Aktif İşbirliği / Ortak Çalışma İradesi (Affectio Societatis)
Maddede zikredilen "birleştirmeyi üstlendikleri" ifadesi, doktrinde affectio societatis (ortak çalışma iradesi) olarak adlandırılır. Tarafların sadece kârı veya zararı paylaşmaları yeterli olmayıp, ortak amacı gerçekleştirmek üzere aktif, eylemli ve eşitlik temelinde bir işbirliği iradesi sergilemeleri gerekir [27], [28], [32], [10]. İşbirliği unsurunun (affectio societatis) eksikliği, kurulan ilişkinin adi ortaklık değil, alt işverenlik, ürün kirası veya sonuca katılmalı ödünç gibi başkaca bir hukuki müessese olarak nitelendirilmesine yol açar [33], [10], [34].
3. Sistematik İlişkiler
TBK m. 620 hükmünün tam bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, mevzuatımızın diğer temel maddeleriyle birlikte yorumlanması şarttır:
- TBK m. 1 ve m. 12 (Sözleşmelerin Kuruluşu ve Şekli): Adi ortaklık bir sözleşme olduğundan, sözleşmelerin kuruluşuna ilişkin genel kurallar (m. 1) ve şekil serbestisi kuralı (m. 12) burada doğrudan uygulama alanı bulur [15].
- TBK m. 621 - 645 (Adi Ortaklık Hükümleri): Adi ortaklığın işleyişi, ortakların birbirlerine (iç ilişki) ve üçüncü kişilere (dış ilişki) karşı sorumlulukları, kazanç ve zararın paylaşımı ile tasfiye usulleri, 620. maddenin tanımladığı bu çatı altında şekillenir.
- HMK m. 200 ve 201 (Senetle İspat Zorunluluğu): Her ne kadar TBK adi ortaklık için bir geçerlilik şekli öngörmese de, Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca, değeri yasal sınırı (miktarı) aşan adi ortaklık sözleşmelerinin varlığının ispatı yazılı delille (senetle) yapılmak zorundadır [35], [36], [37]. Bu durum, usul ve maddi hukuk arasında ciddi bir etkileşim yaratmaktadır.
- TTK m. 126 (Ticaret Şirketleri): Türk Ticaret Kanunu m. 126, ticaret şirketlerinin türlerini tahdidi olarak saymıştır. TTK kapsamında tüzel kişilik kazanamayan veya kuruluş işlemleri tamamlanmayan ortaklıklar (örneğin ön şirketler), TBK m. 620/2 uyarınca adi ortaklık hükümlerine tabi tutulur [4], [38].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında adi ortaklık sözleşmesinin tespiti ve ispatına yönelik oldukça katı ve yerleşik ilkeler bulunmaktadır:
- Müşterek Amaç ve Birlikte Çaba Kriteri (Sonuca Katılmalı Ödünçten Ayrımı):
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, bir uyuşmazlıkta öncelikle affectio societatis (müşterek amaç uğruna birlikte çaba) unsurunu aramaktadır. Yargıtay'a göre, sermaye koyan kişinin ortaklığın yönetimine ve denetimine katılmadığı, zarara iştirak etmediği sadece belirli bir kâr payı beklentisiyle hareket ettiği durumlarda TBK m. 620 anlamında bir adi ortaklıktan söz edilemez. Bu tür ilişkiler, Yargıtay tarafından "sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmesi" olarak nitelendirilmektedir [33], [10], [34], [39], [40].
- Ortaklık İlişkisinin İspatı (HMK m. 200 Uygulaması):
Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre, adi ortaklık sözleşmesi bir geçerlilik şartına tabi olmasa da, ihtilaf halinde ortaklık ilişkisinin varlığını iddia eden taraf bu iddiasını ispatla mükelleftir. İddia olunan ortaklık payı veya elde edilecek menfaat HMK m. 200'de öngörülen parasal sınırı aşıyorsa, ortaklığın varlığı mutlaka senet (kesin delil) ile kanıtlanmalıdır [37], [41], [42]. HMK m. 203 uyarınca yazılı delil başlangıcı bulunmadıkça veya karşı tarafın açık muvafakati olmadıkça tanık dinletilemez [43], [44].
- Tüzel Kişiliğin Yokluğunun Usul Hukukuna Etkisi:
Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, taraf ehliyeti (aktif ve pasif husumet ehliyeti) yoktur. Yargıtay, adi ortaklık adına açılacak davaların tüm ortaklar tarafından birlikte (mecburi dava arkadaşlığı) açılmasını, üçüncü kişilerin açacağı davaların ise tüm ortaklara yöneltilmesini şart koşmaktadır [6], [45], [46], [47].
- Müşterek Girişimlerin (Joint Venture) Hukuki Niteliği:
Yargıtay, iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin (özellikle ticaret şirketlerinin) belli bir ihale, taahhüt veya inşaat projesini gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelerek oluşturdukları iş ortaklıklarını (joint venture/konsorsiyum), tüzel kişilikleri bulunmadığı sürece TBK m. 620 kapsamında "adi ortaklık" olarak kabul etmektedir [6], [45], [8].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo):
Türkiye'de mukim (A) Anonim Şirketi ile (B) Limited Şirketi, Kamu İhale Kurumu tarafından açılan büyük ölçekli bir otoyol inşaatı ihalesine katılmak üzere kendi aralarında bir "İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalamışlardır. Sözleşmeye göre (A) Şirketi finansman sağlayacak, (B) Şirketi ise teknik donanım ve mühendislik hizmetlerini yürütecektir. İhale kazanılıp işin %60'ı tamamlandıktan sonra (A) Şirketi, (B) Şirketi'nin işleri aksattığını belirterek, "İş Ortaklığı" tüzel kişiliğine karşı asilye ticaret mahkemesinde bir eda davası açmıştır.
Hukuki Analiz: TBK m. 620/2 uyarınca, ayrı bir ticaret şirketi (tüzel kişi) olarak tescil edilmeyen bu iş ortaklığı (joint venture), hukuken bir adi ortaklıktır [6], [45], [8], [3]. Adi ortaklıkların hak süjesi olma ehliyeti (tüzel kişiliği) bulunmadığından, (A) Şirketinin doğrudan iş ortaklığına karşı dava açması usul hukuku kurallarına aykırıdır; zira tüzel kişiliği olmayan bir yapının pasif husumet ehliyeti yoktur [6], [48], [49]. Davanın, usulden (taraf sıfatı yokluğundan) reddedilmesi gerekecektir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo):
Tacir (X), işletmesini büyütmek amacıyla arkadaşı (Y)'den 500.000 TL almıştır. Taraflar arasında adi yazılı bir sözleşme yapılmış olup, (Y)'nin işletmenin yönetimine hiçbir şekilde karışmayacağı, zarara katlanmayacağı, ancak her yılın sonunda elde edilen net kârın %20'sinin (Y)'ye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bir süre sonra zarar eden (X), (Y)'ye ödeme yapmayı durdurmuş; (Y) ise adi ortaklık hükümlerine (TBK m. 620 vd.) dayanarak kâr payı talebiyle mahkemeye başvurmuştur.
Hukuki Analiz: Somut olayda taraflar arasında kâr payı verilmesi kararlaştırılmış olsa da, "müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis)" unsuru ve "zarara iştirak" iradesi bulunmamaktadır [10], [40]. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, bir tarafın sadece sermaye koyarak kâra iştirak ettiği, yönetim ve denetime katılmadığı, zarara katlanmadığı bu tür ilişkiler TBK m. 620 kapsamında "adi ortaklık" değil; "sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmesi" niteliğindedir [34], [39], [40]. Bu nedenle ihtilaf, adi ortaklık değil, tüketim ödüncü hükümleri dairesinde çözümlenmelidir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Adi ortaklığın kurulduğunu, varlığını, katılım payının devredildiğini iddia eden taraf ispat yükü altındadır [50], [42], [51]. TMK m. 6 ve HMK m. 200 hükümleri uyarınca, değeri yasal sınırı aşan (ki günümüz ekonomik koşullarında neredeyse tamamı aşmaktadır) adi ortaklık ilişkileri mutlak surette senetle (yazılı delil) ispat edilmek zorundadır [37], [41]. Tanık delili, ancak HMK m. 203 bağlamında yazılı bir "delil başlangıcı" varsa kullanılabilir [43], [44].
- Zamanaşımı / Süreler: Adi ortaklık ilişkilerinden doğan alacak davaları, TBK m. 146 gereğince kural olarak 10 yıllık genel zamanaşımı süresine tabidir. Ancak, ortaklığın tasfiyesinden doğan alacak davalarında sürelerin başlangıcı tasfiye sürecinin kesinleştiği tarihten itibaren işlemeye başlar [52].
- Görevli / Yetkili Mahkeme: Şayet adi ortaklık ticari bir işletme işletiyorsa veya tarafların her ikisi de tacir ve ihtilaf ticari nitelikte ise uyuşmazlığın çözüm yeri Asliye Ticaret Mahkemeleridir [53], [54]. Aksi hallerde (örneğin esnaf statüsündeki kişiler arasındaki ortaklıklarda) görevli mahkeme genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise genel kural olarak davalı ortaklardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir [55]. Tacirler arasında yetki sözleşmesi yapılabileceği de unutulmamalıdır [55], [56].
- Yaygın Uygulama Hataları: Uygulamada en sık karşılaşılan hata, husumetin yöneltilmesindedir. Tüzel kişiliği olmayan "adi ortaklık" adına vergi numarası alınması veya sicile kaydettirilmesi, ona taraf ehliyeti kazandırmaz. Dava, adi ortaklığın kendisine değil, ortakları oluşturan kişilerin tamamına karşı (mecburi dava arkadaşlığı) açılmalıdır [6], [45], [47], [57].
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 620 hükmü ve özellikle adi ortaklık sözleşmesinin usul hukuku bağlamındaki ispat kuralları, doktrinde çok ciddi akademik tartışmalara konu olmaktadır [58]. TBK, adi ortaklık sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartı öngörmemiş ve "şekil serbestisi" ilkesini benimsemiştir (TBK m. 12) [16], [17].
Bununla birlikte, Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarında, HMK m. 200/1 uyarınca yasal sınırı aşan adi ortaklıkların mutlak surette "yazılı delille" (senetle) ispat edilmesi gerektiği yönündeki yaklaşımı doktrinde haklı eleştirilere maruz kalmaktadır [16], [59], [60], [61]. Ayoğlu gibi yazarlara göre; maddi hukukta şekle tabi kılınmayan bir sözleşmenin, usul hukuku (ispat hukuku) kuralları üzerinden fiilen "örtülü bir yazılı şekil şartına" tabi kılınması, şekil serbestisi ilkesini anlamsızlaştırmaktadır [59], [62], [63]. Adi ortaklık sözleşmeleri, çoğu zaman "affectio societatis" (ortak çalışma iradesi) temelinde güven ilişkisiyle ve eylemli işbirlikleriyle kurulur. Taraflar genellikle karşılıklı bir alacak-borç ilişkisinden ziyade ortak bir amacı hedeflediği için baştan yazılı bir sözleşme yapma ihtiyacı hissetmeyebilirler [28], [64], [65]. Bu durum, ispat yükünü taşıyan tarafı yargılama aşamasında telafisi imkansız mağduriyetlere sürükleyebilmektedir. Doktrindeki ağırlıklı öneri; HMK m. 200 uygulamasında, tarafların eylemli olarak icra ettikleri işbirliğinin (affectio societatis), katı ispat kurallarının istisnası olarak (hayatın olağan akışı ve dürüstlük kuralı çerçevesinde) tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesine imkân tanıyacak esnek yorumların yapılması yönündedir [66], [65], [22].
Ayrıca TBK m. 620/2 fıkrasındaki "torba hüküm" niteliği, uygulamada ticaret şirketleri dışında kalan tüm isimsiz veya atipik sözleşmelerin hızla adi ortaklık kalıbına sokulmasına neden olmaktadır [4]. Bu durum, kendine özgü yapısı (sui generis) olan modern yatırım, finansman ve inşaat konsorsiyum modellerinde, eski Roma societas mantığına dayanan ağır müteselsil sorumluluk hükümlerinin (TBK m. 638/3) ve elbirliği mülkiyeti rejiminin tatbik edilmesine yol açmakta; ticari yaşamın ihtiyaçlarıyla hukuki dogmatik arasında bir gerilim yaratmaktadır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 620. maddesi, Özel Borç İlişkileri kısmının on sekizinci bölümünde yer almakta olup, adi ortaklık sözleşmesinin yasal tanımını ve kapsamını hüküm altına almaktadır. İlgili hükmün birinci fıkrasına göre; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." [1], [2], [3]. Maddenin ikinci fıkrası ise "Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır" şeklindeki düzenlemesiyle adi ortaklığı, Türk ortaklıklar hukuku sistemi içerisinde bir "temel (torba) ortaklık" tipi olarak konumlandırmaktadır [4], [3].
Roma hukukundaki societas kurumuna ve İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) 530. maddesine dayanan bu düzenleme, şahıs ortaklıklarının en yalın hâlini ifade eder [5]. Adi ortaklık, tüzel kişiliği bulunmayan, bünyesinde yer alan ortakların şahsi özelliklerinin ve karşılıklı güven ilişkisinin ön planda tutulduğu, çok taraflı ve sürekli bir borç ilişkisidir [6], [7]. Şirketler hukukunda öngörülen (kollektif, komandit, anonim, limited vb.) kanuni tip şartlarını taşımayan her türlü kişi ve mal birleşmesi, TBK m. 620/2 uyarınca yedek hukuk kuralı niteliği taşıyan adi ortaklık hükümlerine tabi olacaktır [4], [3]. Bu durum, hukuki niteliği tartışılabilecek atipik ortak girişimlerin (joint venture, konsorsiyum vb.) veya gizli ortaklıkların hukuki rejiminin belirlenmesinde temel dayanaktır [6], [8].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
TBK m. 620 hükmünün lafzı ve ruhu incelendiğinde, bir adi ortaklık sözleşmesinin varlığından söz edilebilmesi için doktrinde ve yargı kararlarında kabul edilen beş temel unsurun kümülatif olarak bulunması gerekmektedir [9], [10].
2.1. Kişi Unsuru (İki veya Daha Fazla Kişi)
Bir adi ortaklığın kurulabilmesi için en az iki kişinin varlığı şarttır [6], [9]. Türk hukukunda tek kişilik adi ortaklık kurulması mümkün değildir. Kanun koyucu ortak sayısına ilişkin bir alt sınır (en az iki kişi) belirlemiş olmakla birlikte, üst sınır öngörmemiştir [11], [12]. Adi ortaklığın ortakları gerçek kişiler olabileceği gibi tüzel kişiler (örneğin ticaret şirketleri) de olabilir [6], [5]. Ancak önemle vurgulanmalıdır ki, adi ortaklığın kendisinin bir tüzel kişiliği (hak süjesi olma ehliyeti) bulunmamaktadır [6], [4], [13], [14].
2.2. Sözleşme Unsuru
Adi ortaklık, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan rızai bir sözleşmedir [1], [15]. Borçlar hukukuna hâkim olan şekil serbestisi ilkesi gereği, kanunda adi ortaklık sözleşmesinin geçerliliği için herhangi bir özel şekil şartı (yazılı veya resmi şekil) öngörülmemiştir [1], [16], [17], [18]. Sözleşme, sarih irade beyanlarıyla kurulabileceği gibi, tarafların fiili davranışlarıyla (zımnen) da kurulabilir [19], [20], [21]. Ancak, sermaye olarak getirilecek malvarlığı değerinin devri kanunen şekle tabi ise (örneğin taşınmaz mülkiyetinin devri), bu devir taahhüdünün ilgili şekil şartına uygun yapılması gerekir [22], [23], [18].
2.3. Katılım Payı (Sermaye) Unsuru
TBK m. 620 metninde yer alan "emeklerini ve mallarını... birleştirmeyi üstlendikleri" ifadesi, sermaye (katılım payı) unsurunu işaret eder. TBK m. 621 uyarınca her ortak, para, alacak, mal ya da emek olarak ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür [24], [21], [3]. Katılım payı olmaksızın bir adi ortaklığın kurulması hukuken mümkün değildir. Edimler arasında mutlak bir eşitlik zorunlu olmamakla birlikte, aksi kararlaştırılmadıkça katılım paylarının eşit olduğu karine olarak kabul edilir [25], [26].
2.4. Ortak Amaç Unsuru
Adi ortaklığı diğer borç ilişkilerinden (örneğin kira veya satım sözleşmelerinden) ayıran en belirgin hususlardan biri, tarafların iradelerinin zıt yönlü olmaması, bilakis "ortak bir amaca erişmek üzere" aynı yönde birleşmesidir [27], [28], [29]. Adi ortaklıklarda nihai ortak amaç kural olarak iktisadi bir fayda (kâr) elde etmek ve bunu paylaşmaktır [24], [30], [31]. Ancak doktrindeki bazı görüşlere göre, ortak amacın mutlaka iktisadi (maddi) nitelikte olması şart değildir; manevi veya ideal bir amaç etrafında da adi ortaklık kurulabilir [5], [30].
2.5. Eşit ve Aktif İşbirliği / Ortak Çalışma İradesi (Affectio Societatis)
Maddede zikredilen "birleştirmeyi üstlendikleri" ifadesi, doktrinde affectio societatis (ortak çalışma iradesi) olarak adlandırılır. Tarafların sadece kârı veya zararı paylaşmaları yeterli olmayıp, ortak amacı gerçekleştirmek üzere aktif, eylemli ve eşitlik temelinde bir işbirliği iradesi sergilemeleri gerekir [27], [28], [32], [10]. İşbirliği unsurunun (affectio societatis) eksikliği, kurulan ilişkinin adi ortaklık değil, alt işverenlik, ürün kirası veya sonuca katılmalı ödünç gibi başkaca bir hukuki müessese olarak nitelendirilmesine yol açar [33], [10], [34].
3. Sistematik İlişkiler
TBK m. 620 hükmünün tam bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, mevzuatımızın diğer temel maddeleriyle birlikte yorumlanması şarttır:
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında adi ortaklık sözleşmesinin tespiti ve ispatına yönelik oldukça katı ve yerleşik ilkeler bulunmaktadır:
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Türkiye'de mukim (A) Anonim Şirketi ile (B) Limited Şirketi, Kamu İhale Kurumu tarafından açılan büyük ölçekli bir otoyol inşaatı ihalesine katılmak üzere kendi aralarında bir "İş Ortaklığı Sözleşmesi" imzalamışlardır. Sözleşmeye göre (A) Şirketi finansman sağlayacak, (B) Şirketi ise teknik donanım ve mühendislik hizmetlerini yürütecektir. İhale kazanılıp işin %60'ı tamamlandıktan sonra (A) Şirketi, (B) Şirketi'nin işleri aksattığını belirterek, "İş Ortaklığı" tüzel kişiliğine karşı asilye ticaret mahkemesinde bir eda davası açmıştır. Hukuki Analiz: TBK m. 620/2 uyarınca, ayrı bir ticaret şirketi (tüzel kişi) olarak tescil edilmeyen bu iş ortaklığı (joint venture), hukuken bir adi ortaklıktır [6], [45], [8], [3]. Adi ortaklıkların hak süjesi olma ehliyeti (tüzel kişiliği) bulunmadığından, (A) Şirketinin doğrudan iş ortaklığına karşı dava açması usul hukuku kurallarına aykırıdır; zira tüzel kişiliği olmayan bir yapının pasif husumet ehliyeti yoktur [6], [48], [49]. Davanın, usulden (taraf sıfatı yokluğundan) reddedilmesi gerekecektir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Tacir (X), işletmesini büyütmek amacıyla arkadaşı (Y)'den 500.000 TL almıştır. Taraflar arasında adi yazılı bir sözleşme yapılmış olup, (Y)'nin işletmenin yönetimine hiçbir şekilde karışmayacağı, zarara katlanmayacağı, ancak her yılın sonunda elde edilen net kârın %20'sinin (Y)'ye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bir süre sonra zarar eden (X), (Y)'ye ödeme yapmayı durdurmuş; (Y) ise adi ortaklık hükümlerine (TBK m. 620 vd.) dayanarak kâr payı talebiyle mahkemeye başvurmuştur. Hukuki Analiz: Somut olayda taraflar arasında kâr payı verilmesi kararlaştırılmış olsa da, "müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis)" unsuru ve "zarara iştirak" iradesi bulunmamaktadır [10], [40]. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, bir tarafın sadece sermaye koyarak kâra iştirak ettiği, yönetim ve denetime katılmadığı, zarara katlanmadığı bu tür ilişkiler TBK m. 620 kapsamında "adi ortaklık" değil; "sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmesi" niteliğindedir [34], [39], [40]. Bu nedenle ihtilaf, adi ortaklık değil, tüketim ödüncü hükümleri dairesinde çözümlenmelidir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 620 hükmü ve özellikle adi ortaklık sözleşmesinin usul hukuku bağlamındaki ispat kuralları, doktrinde çok ciddi akademik tartışmalara konu olmaktadır [58]. TBK, adi ortaklık sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartı öngörmemiş ve "şekil serbestisi" ilkesini benimsemiştir (TBK m. 12) [16], [17].
Bununla birlikte, Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarında, HMK m. 200/1 uyarınca yasal sınırı aşan adi ortaklıkların mutlak surette "yazılı delille" (senetle) ispat edilmesi gerektiği yönündeki yaklaşımı doktrinde haklı eleştirilere maruz kalmaktadır [16], [59], [60], [61]. Ayoğlu gibi yazarlara göre; maddi hukukta şekle tabi kılınmayan bir sözleşmenin, usul hukuku (ispat hukuku) kuralları üzerinden fiilen "örtülü bir yazılı şekil şartına" tabi kılınması, şekil serbestisi ilkesini anlamsızlaştırmaktadır [59], [62], [63]. Adi ortaklık sözleşmeleri, çoğu zaman "affectio societatis" (ortak çalışma iradesi) temelinde güven ilişkisiyle ve eylemli işbirlikleriyle kurulur. Taraflar genellikle karşılıklı bir alacak-borç ilişkisinden ziyade ortak bir amacı hedeflediği için baştan yazılı bir sözleşme yapma ihtiyacı hissetmeyebilirler [28], [64], [65]. Bu durum, ispat yükünü taşıyan tarafı yargılama aşamasında telafisi imkansız mağduriyetlere sürükleyebilmektedir. Doktrindeki ağırlıklı öneri; HMK m. 200 uygulamasında, tarafların eylemli olarak icra ettikleri işbirliğinin (affectio societatis), katı ispat kurallarının istisnası olarak (hayatın olağan akışı ve dürüstlük kuralı çerçevesinde) tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesine imkân tanıyacak esnek yorumların yapılması yönündedir [66], [65], [22].
Ayrıca TBK m. 620/2 fıkrasındaki "torba hüküm" niteliği, uygulamada ticaret şirketleri dışında kalan tüm isimsiz veya atipik sözleşmelerin hızla adi ortaklık kalıbına sokulmasına neden olmaktadır [4]. Bu durum, kendine özgü yapısı (sui generis) olan modern yatırım, finansman ve inşaat konsorsiyum modellerinde, eski Roma societas mantığına dayanan ağır müteselsil sorumluluk hükümlerinin (TBK m. 638/3) ve elbirliği mülkiyeti rejiminin tatbik edilmesine yol açmakta; ticari yaşamın ihtiyaçlarıyla hukuki dogmatik arasında bir gerilim yaratmaktadır.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.