1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 617. maddesi, kanunun on yedinci bölümünde yer alan "Ömür Boyu Gelir ve Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri" başlığı altında, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin "Önel verilmeksizin fesih" kurumunu düzenlemektedir [1]. İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 527. maddesine karşılık gelen bu hüküm, sürekli bir borç ilişkisi doğuran ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, taraflar arasındaki güven ilişkisinin telafisi imkânsız şekilde çökmesi durumunda derhâl (önel verilmeksizin) sona erdirilmesine imkân tanımaktadır [2].
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini devretmeyi üstlendiği, kişisel edimlerin ve güven unsurunun son derece yoğun olduğu bir sözleşmedir [3, 4]. Kanun koyucu, bu yoğun kişisel ilişkiyi dikkate alarak, taraflardan birinin borca aykırı davranışı veya başkaca önemli sebeplerle bu ilişkinin sürdürülmesinin beklenemeyeceği durumlarda, ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesine istisna getirerek dürüstlük kuralı (TMK m. 2) çerçevesinde derhâl fesih hakkı ihdas etmiştir [5]. Hükmün ikinci fıkrası ise, hâkime fesih yerine sözleşmeyi ömür boyu gelir sözleşmesine dönüştürme (tahvil) yetkisi tanıyarak esnek ve amaca uygun bir çözüm sunmaktadır [6, 7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sözleşmeden Doğan Borçlara Aykırı Davranış ve Çekilmezlik
TBK m. 617, fesih hakkının doğumu için öncelikle sözleşmeden doğan borçlara aykırı bir davranışın varlığını ve bu davranış neticesinde sözleşmenin devamının "çekilmez hâle" gelmesini aramaktadır [1]. Çekilmezlik, taraflar arasındaki güven ilişkisinin (Fiduziarische Natur) zedelenmesi anlamına gelir [8]. Hakaret edilmesi, iftirada bulunulması, şiddet kullanılması, tehdit etmesi, taciz ve sarkıntılık gibi eylemler ile bakım borçlusunun uygun gıda ve konut sağlama, hastalıkta özen gösterme borçlarını ihlal etmesi bu kapsamdadır [8, 9]. Fesih hakkının kullanılabilmesi için borca aykırılığın sürekli olması veya katlanılamayacak ağırlıkta bir ihlal teşkil etmesi gerekmektedir.
2.2. Başkaca Önemli Sebepler
Madde metninde "başkaca önemli sebepler" ibaresiyle, tarafların kusuru olmaksızın ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasını imkânsızlaştıran veya aşırı ölçüde güçleştiren durumlar ifade edilmektedir [1, 10, 11]. Önemli sebep kavramı, esnek ve objektif/sübbjektif unsurları barındıran bir kavramdır [10]. Ölünceye kadar bakma ilişkisini çekilmez kılan bu durumlara örnek olarak; taraflardan birinin ağır, tedavisi imkânsız ve bulaşıcı bir hastalığa yakalanması, bakım borçlusunun sonradan evlenmesiyle evlilik dışı doğan ağır uyumsuzluklar, askerlik veya tutukluluk hali, bakım borçlusunun haklı sebeple yerleşim yerini uzak bir bölgeye taşıması gösterilebilir [11]. Bu hâllerde herhangi bir tarafın kusuru bulunmasa dahi, TBK m. 617 kapsamında fesih hakkı kullanılabilir [12].
2.3. Kusur ve Uygun Tazminat
TBK m. 617 hükmünde, önemli sebebe dayalı fesih hakkının kullanılabilmesi için muhatabın kusurlu olması şart koşulmamıştır [12]. Ancak, sözleşmenin feshinin maddi sonuçlarından olan "tazminat" talebi bakımından kusur şartı aranmaktadır. İlgili fıkra uyarınca, sözleşme feshedildiğinde "kusurlu taraf... kusursuz tarafa, bu yüzden uğradığı zarara karşılık uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olur" [1]. Kusursuz ifa imkânsızlığı hallerinde fesih hakkı doğsa da taraflar birbirlerinden tazminat talep edemezler [13]. "Uygun tazminat" ibaresinden, doktrinde ağırlıklı olarak menfi (olumsuz) zararın anlaşıldığı ifade edilmekle beraber, hâkimin somut olayın şartlarına (TMK m. 4) göre hakkaniyet indirimi veya artırımı yapabileceği kabul edilmektedir [7].
2.4. Hâkimin Takdir Hakkı: Ömür Boyu Gelire Tahvil
Hükmün ikinci fıkrası, hâkime feshi yerinde bulmama veya tarafların talebi üzerine/kendiliğinden aile topluluğu içinde yaşamaya son vererek ilişkiyi ömür boyu gelir sözleşmesine dönüştürme yetkisi tanımaktadır [6, 7]. Bu müessese, kanuni bir tahvil (çevirme) mekanizmasıdır [14]. Hâkim, tarafların bir arada yaşamasını imkânsız gören ancak bakım alacaklısının mağduriyetini engellemek isteyen bir takdir yetkisi kullanarak irat bağlayabilir [7]. Bu durumda, bakım alacaklısının fiili bakım ve gözetim hakkı, dönemsel para ödemesine dönüşür [14].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 611 (Tanım ve Temel Unsurlar): 617. maddenin uygulanabilmesi için geçerli bir ölünceye kadar bakma sözleşmesinin (TBK m. 611 vd.) kurulmuş olması şarttır [3, 4]. Karşılıklı edimler içeren bu sözleşmede bakım borcunun niteliği, fesih sebeplerinin çekilmezlik sınırını belirler.
- TBK m. 138 (Aşırı İfa Güçlüğü - Emprevizyon Teorisi): Başkaca önemli sebeplerin sözleşmenin devamını aşırı ölçüde güçleştirmesi hâli, TBK m. 138'deki işlem temelinin çökmesi kuralının, ölünceye kadar bakma sözleşmesindeki özel bir yansıması niteliğindedir [15].
- TBK m. 27 ve TMK m. 2 (Emredici Kurallar ve Dürüstlük Kuralı): TBK m. 617'de düzenlenen önel verilmeksizin fesih hakkı emredici niteliktedir. Tarafların bu fesih hakkından önceden tamamen feragat etmeleri veya bu hakkı kullanılamaz hâle getirecek ağır ceza koşullarına bağlamaları, TMK m. 2 ve TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüzdür [16, 17].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, TBK m. 617'ye dayanılarak kullanılan fesih hakkı, bir "bozucu yenilik doğuran hak"tır [18]. Yargıtay kararlarında en çok tartışılan husus, feshin ileriye (ex nunc) mi yoksa geçmişe (ex tunc) mi etkili sonuç doğuracağıdır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğurduğundan feshin kural olarak ileriye etkili olması beklense de, TBK m. 617 hükmündeki "aldığı şeyi geri verir" lafzından yola çıkan Yargıtay, feshin geçmişe etkili (ex tunc) sonuç doğurduğunu kabul etmektedir [19, 20].
Bu bağlamda Yargıtay, sözleşmenin haklı sebeple feshedilmesi halinde, bakım alacaklısının devretmiş olduğu taşınmazın tapusunun iptali ile kendi adına tescilini talep edebileceğini karara bağlamaktadır [20]. Bakım borçlusu ise, feshin geçmişe etkili olmasının doğal bir sonucu olarak, o ana kadar yapmış olduğu bakım ve gözetim giderlerinin sebepsiz zenginleşme (veya TBK m. 617'deki özel iade kuralları) çerçevesinde kendisine ödenmesini talep edebilir [21]. Ancak Yargıtay, bakım borçlusunun ağır kusuruyla sözleşmenin feshine sebep olduğu olaylarda, bakım giderlerinin iadesi talebini TMK m. 2 dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebileceği gerekçesiyle reddedebilmektedir [22].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
Bakım alacaklısı (A), mülkiyetindeki taşınmazı bakım borçlusu (B)'ye ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile devretmiştir. Sözleşmenin ifası sırasında (B), (A)'ya karşı sürekli fiziksel şiddet uygulamış, temel gıda ve tıbbi ihtiyaçlarını bilerek karşılamamıştır.
Hukuki analiz: Bakım borçlusu (B)'nin eylemleri, TBK m. 617 anlamında sözleşmeden doğan borçlara ağır aykırılık teşkil etmekte ve birlikte yaşamayı bakım alacaklısı (A) için çekilmez hâle getirmektedir [1, 8]. (A), sözleşmeyi önel vermeksizin haklı sebeple feshedebilir. (B) kusurlu olduğundan, (A) taşınmazın aynen iadesini (ex tunc etki) talep edebileceği gibi, maruz kaldığı eziyet ve güvence kaybı nedeniyle TBK m. 617/1 uyarınca uygun bir tazminat da talep edebilir [13, 20].
Olay 2:
Bakım borçlusu (C), bakım alacaklısı (D)'ye kendi evinde bakmaktadır. Ancak (C), kendi iradesi dışında ağır ve yatalak bir hastalığa yakalanmış, fiilen ve bedenen bakım edimini yerine getirmesi tamamen imkânsızlaşmıştır. (D)'nin de başka bir yakını yoktur.
Hukuki analiz: Burada kusura dayanmayan, ancak ifayı imkânsız kılan bir "önemli sebep" mevcuttur [11, 12]. Taraflardan her ikisi de TBK m. 617 kapsamında fesih beyanında bulunabilir. Ortada bir kusur bulunmadığından, taraflar birbirlerinden tazminat talep edemezler [13]. Hâkim uyuşmazlığın önüne geldiği noktada, eğer (C)'nin maddi durumu elverişli ise ve (D)'nin yaşamını sürdürebilmesi için gerekli ise, sözleşmeyi feshetmek yerine bakım borcunu ömür boyu gelir (irat) bağlama yükümlülüğüne tahvil edebilir [6, 7, 14].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Sözleşmenin çekilmez hâle geldiğini veya başkaca önemli sebeplerin varlığını iddia eden taraf, TMK m. 6 gereği bu iddiasını ispatla mükelleftir. Fesih sonrası tazminat talep ediliyorsa, karşı tarafın kusurlu olduğu ispat edilmelidir [13].
- Zamanaşımı / Süreler: Fesih hakkı yenilik doğuran bir haktır. Hükümde derhâl kullanıma ilişkin hak düşürücü bir süre öngörülmemiştir; ancak ihlale rağmen uzun süre suskun kalınması ve ardından feshe girişilmesi hakkın kötüye kullanılması (TMK m. 2) sayılabilir. Feshe dayalı tazminat ve iade (sebepsiz zenginleşme) talepleri için genel zamanaşımı süreleri uygulanır.
- Görevli/yetkili mahkeme: Malvarlığı haklarına ve şahsi alacaklara ilişkin uyuşmazlıklarda Asliye Hukuk Mahkemeleri görevlidir.
- Yaygın uygulama hataları: Yargısal uygulamalarda TBK m. 616 (edimler arasındaki aşırı oransızlığa dayalı süreli fesih) ile TBK m. 617 (haklı sebebe dayalı derhal fesih) kurumlarının karıştırılması yaygındır [1, 23, 24]. Ayrıca, "uygun tazminat" talebi için kusurun mutlak surette aranması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır; kusursuz fesih durumlarında tazminata hükmedilmesi bozma sebebidir [13].
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 617'nin mevcut lafzı ve Yargıtay'ın uygulaması Türk doktrininde ciddi eleştirilere konu olmaktadır. Sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde feshin kural olarak ileriye etkili (ex nunc) olması gerekirken, maddenin "aldığı şeyi geri verir" şeklindeki düzenlemesi [1], feshin geçmişe etkili (ex tunc) olduğu şeklinde yorumlanmaktadır [19, 20]. Bu durum, bakım borçlusunun yıllarca sağlamış olduğu manevi bakımın, sevginin ve ihtimamın parasal olarak hesaplanıp iade edilmesinde aşılmaz zorluklar ve adaletsizlikler yaratmaktadır [21]. Doktrinde, Serozan ve Tandoğan gibi müellifler, iade mekanizmasının haksız bir denkleştirmeye dönüştüğünü, bakım alacaklısının aldığı şefkat edimlerinin iadesinin doğası gereği imkânsız olduğunu, bu nedenle feshin ileriye etkili kabul edilip tasfiyenin hakkaniyet çerçevesinde yapılması gerektiğini savunmaktadır [19, 21].
Ayrıca "uygun bir tazminat" ibaresinin müspet mi yoksa menfi zararı mı kapsadığı kanun lafzından açıkça anlaşılamamakta, bu durum hâkimin takdir yetkisinin (TMK m. 4) sınırları konusunda belirsizliklere ve hukuki öngörülemezliğe neden olmaktadır [7]. İsviçre Hukukunda benzer meseleler daha çok hâkimin uyarlama ve tahvil yetkileri ile çözülmeye çalışılırken, Türk uygulamasında doğrudan fesih ve tapu iptal-tescil mekanizmasının katı bir şekilde işletilmesi, doktrin tarafından kanun koyucunun amacına ve borçlar hukuku sistematiğine aykırı bulunmaktadır [17, 21].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 617. maddesi, kanunun on yedinci bölümünde yer alan "Ömür Boyu Gelir ve Ölünceye Kadar Bakma Sözleşmeleri" başlığı altında, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin "Önel verilmeksizin fesih" kurumunu düzenlemektedir [1]. İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 527. maddesine karşılık gelen bu hüküm, sürekli bir borç ilişkisi doğuran ölünceye kadar bakma sözleşmesinin, taraflar arasındaki güven ilişkisinin telafisi imkânsız şekilde çökmesi durumunda derhâl (önel verilmeksizin) sona erdirilmesine imkân tanımaktadır [2].
Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini devretmeyi üstlendiği, kişisel edimlerin ve güven unsurunun son derece yoğun olduğu bir sözleşmedir [3, 4]. Kanun koyucu, bu yoğun kişisel ilişkiyi dikkate alarak, taraflardan birinin borca aykırı davranışı veya başkaca önemli sebeplerle bu ilişkinin sürdürülmesinin beklenemeyeceği durumlarda, ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesine istisna getirerek dürüstlük kuralı (TMK m. 2) çerçevesinde derhâl fesih hakkı ihdas etmiştir [5]. Hükmün ikinci fıkrası ise, hâkime fesih yerine sözleşmeyi ömür boyu gelir sözleşmesine dönüştürme (tahvil) yetkisi tanıyarak esnek ve amaca uygun bir çözüm sunmaktadır [6, 7].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sözleşmeden Doğan Borçlara Aykırı Davranış ve Çekilmezlik
TBK m. 617, fesih hakkının doğumu için öncelikle sözleşmeden doğan borçlara aykırı bir davranışın varlığını ve bu davranış neticesinde sözleşmenin devamının "çekilmez hâle" gelmesini aramaktadır [1]. Çekilmezlik, taraflar arasındaki güven ilişkisinin (Fiduziarische Natur) zedelenmesi anlamına gelir [8]. Hakaret edilmesi, iftirada bulunulması, şiddet kullanılması, tehdit etmesi, taciz ve sarkıntılık gibi eylemler ile bakım borçlusunun uygun gıda ve konut sağlama, hastalıkta özen gösterme borçlarını ihlal etmesi bu kapsamdadır [8, 9]. Fesih hakkının kullanılabilmesi için borca aykırılığın sürekli olması veya katlanılamayacak ağırlıkta bir ihlal teşkil etmesi gerekmektedir.
2.2. Başkaca Önemli Sebepler
Madde metninde "başkaca önemli sebepler" ibaresiyle, tarafların kusuru olmaksızın ortaya çıkan ve sözleşmenin ifasını imkânsızlaştıran veya aşırı ölçüde güçleştiren durumlar ifade edilmektedir [1, 10, 11]. Önemli sebep kavramı, esnek ve objektif/sübbjektif unsurları barındıran bir kavramdır [10]. Ölünceye kadar bakma ilişkisini çekilmez kılan bu durumlara örnek olarak; taraflardan birinin ağır, tedavisi imkânsız ve bulaşıcı bir hastalığa yakalanması, bakım borçlusunun sonradan evlenmesiyle evlilik dışı doğan ağır uyumsuzluklar, askerlik veya tutukluluk hali, bakım borçlusunun haklı sebeple yerleşim yerini uzak bir bölgeye taşıması gösterilebilir [11]. Bu hâllerde herhangi bir tarafın kusuru bulunmasa dahi, TBK m. 617 kapsamında fesih hakkı kullanılabilir [12].
2.3. Kusur ve Uygun Tazminat
TBK m. 617 hükmünde, önemli sebebe dayalı fesih hakkının kullanılabilmesi için muhatabın kusurlu olması şart koşulmamıştır [12]. Ancak, sözleşmenin feshinin maddi sonuçlarından olan "tazminat" talebi bakımından kusur şartı aranmaktadır. İlgili fıkra uyarınca, sözleşme feshedildiğinde "kusurlu taraf... kusursuz tarafa, bu yüzden uğradığı zarara karşılık uygun bir tazminat ödemekle yükümlü olur" [1]. Kusursuz ifa imkânsızlığı hallerinde fesih hakkı doğsa da taraflar birbirlerinden tazminat talep edemezler [13]. "Uygun tazminat" ibaresinden, doktrinde ağırlıklı olarak menfi (olumsuz) zararın anlaşıldığı ifade edilmekle beraber, hâkimin somut olayın şartlarına (TMK m. 4) göre hakkaniyet indirimi veya artırımı yapabileceği kabul edilmektedir [7].
2.4. Hâkimin Takdir Hakkı: Ömür Boyu Gelire Tahvil
Hükmün ikinci fıkrası, hâkime feshi yerinde bulmama veya tarafların talebi üzerine/kendiliğinden aile topluluğu içinde yaşamaya son vererek ilişkiyi ömür boyu gelir sözleşmesine dönüştürme yetkisi tanımaktadır [6, 7]. Bu müessese, kanuni bir tahvil (çevirme) mekanizmasıdır [14]. Hâkim, tarafların bir arada yaşamasını imkânsız gören ancak bakım alacaklısının mağduriyetini engellemek isteyen bir takdir yetkisi kullanarak irat bağlayabilir [7]. Bu durumda, bakım alacaklısının fiili bakım ve gözetim hakkı, dönemsel para ödemesine dönüşür [14].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, TBK m. 617'ye dayanılarak kullanılan fesih hakkı, bir "bozucu yenilik doğuran hak"tır [18]. Yargıtay kararlarında en çok tartışılan husus, feshin ileriye (ex nunc) mi yoksa geçmişe (ex tunc) mi etkili sonuç doğuracağıdır. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğurduğundan feshin kural olarak ileriye etkili olması beklense de, TBK m. 617 hükmündeki "aldığı şeyi geri verir" lafzından yola çıkan Yargıtay, feshin geçmişe etkili (ex tunc) sonuç doğurduğunu kabul etmektedir [19, 20].
Bu bağlamda Yargıtay, sözleşmenin haklı sebeple feshedilmesi halinde, bakım alacaklısının devretmiş olduğu taşınmazın tapusunun iptali ile kendi adına tescilini talep edebileceğini karara bağlamaktadır [20]. Bakım borçlusu ise, feshin geçmişe etkili olmasının doğal bir sonucu olarak, o ana kadar yapmış olduğu bakım ve gözetim giderlerinin sebepsiz zenginleşme (veya TBK m. 617'deki özel iade kuralları) çerçevesinde kendisine ödenmesini talep edebilir [21]. Ancak Yargıtay, bakım borçlusunun ağır kusuruyla sözleşmenin feshine sebep olduğu olaylarda, bakım giderlerinin iadesi talebini TMK m. 2 dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebileceği gerekçesiyle reddedebilmektedir [22].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Bakım alacaklısı (A), mülkiyetindeki taşınmazı bakım borçlusu (B)'ye ölünceye kadar bakma sözleşmesi ile devretmiştir. Sözleşmenin ifası sırasında (B), (A)'ya karşı sürekli fiziksel şiddet uygulamış, temel gıda ve tıbbi ihtiyaçlarını bilerek karşılamamıştır. Hukuki analiz: Bakım borçlusu (B)'nin eylemleri, TBK m. 617 anlamında sözleşmeden doğan borçlara ağır aykırılık teşkil etmekte ve birlikte yaşamayı bakım alacaklısı (A) için çekilmez hâle getirmektedir [1, 8]. (A), sözleşmeyi önel vermeksizin haklı sebeple feshedebilir. (B) kusurlu olduğundan, (A) taşınmazın aynen iadesini (ex tunc etki) talep edebileceği gibi, maruz kaldığı eziyet ve güvence kaybı nedeniyle TBK m. 617/1 uyarınca uygun bir tazminat da talep edebilir [13, 20].
Olay 2: Bakım borçlusu (C), bakım alacaklısı (D)'ye kendi evinde bakmaktadır. Ancak (C), kendi iradesi dışında ağır ve yatalak bir hastalığa yakalanmış, fiilen ve bedenen bakım edimini yerine getirmesi tamamen imkânsızlaşmıştır. (D)'nin de başka bir yakını yoktur. Hukuki analiz: Burada kusura dayanmayan, ancak ifayı imkânsız kılan bir "önemli sebep" mevcuttur [11, 12]. Taraflardan her ikisi de TBK m. 617 kapsamında fesih beyanında bulunabilir. Ortada bir kusur bulunmadığından, taraflar birbirlerinden tazminat talep edemezler [13]. Hâkim uyuşmazlığın önüne geldiği noktada, eğer (C)'nin maddi durumu elverişli ise ve (D)'nin yaşamını sürdürebilmesi için gerekli ise, sözleşmeyi feshetmek yerine bakım borcunu ömür boyu gelir (irat) bağlama yükümlülüğüne tahvil edebilir [6, 7, 14].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 617'nin mevcut lafzı ve Yargıtay'ın uygulaması Türk doktrininde ciddi eleştirilere konu olmaktadır. Sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde feshin kural olarak ileriye etkili (ex nunc) olması gerekirken, maddenin "aldığı şeyi geri verir" şeklindeki düzenlemesi [1], feshin geçmişe etkili (ex tunc) olduğu şeklinde yorumlanmaktadır [19, 20]. Bu durum, bakım borçlusunun yıllarca sağlamış olduğu manevi bakımın, sevginin ve ihtimamın parasal olarak hesaplanıp iade edilmesinde aşılmaz zorluklar ve adaletsizlikler yaratmaktadır [21]. Doktrinde, Serozan ve Tandoğan gibi müellifler, iade mekanizmasının haksız bir denkleştirmeye dönüştüğünü, bakım alacaklısının aldığı şefkat edimlerinin iadesinin doğası gereği imkânsız olduğunu, bu nedenle feshin ileriye etkili kabul edilip tasfiyenin hakkaniyet çerçevesinde yapılması gerektiğini savunmaktadır [19, 21].
Ayrıca "uygun bir tazminat" ibaresinin müspet mi yoksa menfi zararı mı kapsadığı kanun lafzından açıkça anlaşılamamakta, bu durum hâkimin takdir yetkisinin (TMK m. 4) sınırları konusunda belirsizliklere ve hukuki öngörülemezliğe neden olmaktadır [7]. İsviçre Hukukunda benzer meseleler daha çok hâkimin uyarlama ve tahvil yetkileri ile çözülmeye çalışılırken, Türk uygulamasında doğrudan fesih ve tapu iptal-tescil mekanizmasının katı bir şekilde işletilmesi, doktrin tarafından kanun koyucunun amacına ve borçlar hukuku sistematiğine aykırı bulunmaktadır [17, 21].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.