1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) Özel Borç İlişkileri kısmında, Dokuzuncu Bölüm'ün Üçüncü Ayırımı altında düzenlenen "Simsarlık Sözleşmesi" kurumuna ilişkin 523. madde, simsarın (tellalın) sadakat ve özen borcuna aykırı hareket etmesinin yasal yaptırımını hüküm altına almaktadır. İlgili hüküm, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (eBK) 406. maddesinin günümüz Türkçesine uyarlanmış halidir ve mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 415. maddesi ile paralellik arz etmektedir.
Simsarlık sözleşmesi, doğası gereği simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânını hazırladığı veya kurulmasına aracılık ettiği, kural olarak vekâlet hükümlerine tabi olan bir işgörme sözleşmesidir (TBK m. 520/1-2) [1]. Aracılık faaliyetini icra eden simsar, sözleşmenin her iki tarafı için de uzlaştırıcı ve dürüst bir yaklaşım sergilemekle yükümlüdür [2]. Ancak simsar, asıl sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte, kendisini görevlendiren müvekkiline karşı vekâlet sözleşmesindeki sadakat borcuna benzer, yoğun bir sadakat yükümlülüğü altındadır [3]. TBK m. 523, bu sadakat borcunun ihlali durumunda ortaya çıkacak ağır neticeyi düzenlemekte ve simsarın, müvekkilinin menfaatlerine açıkça aykırı, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan eylemleri neticesinde ücret ve gider talep etme hakkını tamamen kaybedeceğini bir kanuni müeyyide olarak öngörmektedir.
Söz konusu hüküm, doktrinde bir "kanuni cezai şart" olarak nitelendirilmekte olup, ihlalin varlığı halinde zararın doğup doğmadığına veya illiyet bağının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın doğrudan ücret hakkının düşmesi sonucunu doğurur [4].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Üstlendiği Borcuna Aykırı Davranarak Diğer Tarafın Menfaatine Hareket Etme
Simsarın temel borcu, müvekkilinin iradesine ve çıkarlarına uygun bir sözleşme zeminini hazırlamak ve arabuluculuk yapmaktır. Simsar, her ne kadar objektif bir aracı (bağımsız bir arabulucu) gibi görünse de, hukuken simsarlık sözleşmesi kurduğu tarafın çıkarlarını korumak zorundadır [3]. Simsarın, "üstlendiği borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket etmesi", müvekkili aleyhine, karşı taraf lehine bir menfaat çatışması (conflict of interest) yaratması anlamına gelir.
Hukuki doktrinde de belirtildiği üzere, simsarın sadakat borcuna aykırı eylemleri neticesinde uygulanan bu yaptırım, müvekkilin haklarını teminat altına almayı amaçlar. Eğer taraflar arasında bir menfaat çatışması bulunuyorsa ve simsar bu dengeyi müvekkili aleyhine bozuyorsa, simsarın ücret hakkı düşer [4]. Örneğin, müvekkilinin malını satmakla görevlendirilen simsarın, alıcıya malın gerçekte daha düşük bir fiyata alınabileceğine dair gizli tüyolar vermesi, borca aykırı ve diğer tarafın menfaatine bir eylemdir.
2.2. Dürüstlük Kurallarına Aykırı Olarak Diğer Taraftan Ücret Sözü Alma
Simsarın ücret hakkını kaybetmesine neden olan ikinci hal, "dürüstlük kuralına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alması"dır [5]. Çifte simsarlık (her iki tarafla da simsarlık sözleşmesi yapılması), doğası gereği mutlak bir yasaklamaya tabi tutulmamıştır; ancak bu durumun müvekkilden gizlenmesi veya işlemin niteliği gereği tarafsızlığın mutlak surette bozulduğu hallerde (örneğin sıkı bir müzakere ve çıkar çatışması gerektiren işlemlerde) çifte ücret sözü alınması dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırılık teşkil eder [5], [6].
Kanun koyucu, bu müeyyidenin uygulanabilmesi için simsarın diğer taraftan menfaati (ücreti) fiilen elde etmiş olmasını şart koşmamıştır; yalnızca "ücret sözü alınması" hakkın kaybedilmesi için yeterli bir olgudur [5]. Buradaki "ücret sözü", yalnızca nakdi bir meblağı değil, her türlü ekonomik ve şahsi menfaat taahhüdünü de kapsamaktadır.
2.3. Ücrete ve Yaptığı Giderlere İlişkin Hakların Kaybedilmesi (Kanuni Yaptırım)
Maddede öngörülen hukuki sonuç, simsarın haklarının "kaybı"dır (forfeiture). Bu durum, sözleşmesel bir ceza niteliğinde olup, "kanuni cezai şart" işlevi görmektedir [4]. İşlem sonucunda müvekkil zarar görmemiş olsa dahi, salt sadakat borcunun ağır ihlali, ücretin ve TBK m. 521/3 uyarınca aksi kararlaştırılmadıkça kural olarak talep edilemeyen ancak istisnai olarak öngörülmüşse talep edilebilecek olan masraf ve giderlerin [7] kaybına yol açar. Eğer müvekkil, ihlali bilmeden simsara ücret ödemişse, TBK m. 523 çerçevesindeki ihlali sonradan öğrenmesi halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ödediği ücretin iadesini talep edebilir [3].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 520 (Simsarlık Sözleşmesinin Mahiyeti): İlgili hüküm gereği simsarlık sözleşmesine kural olarak vekâlet hükümleri uygulanır [1]. Bu atıf dolayısıyla, TBK m. 523 hükmünün temelinde, vekâlet ilişkisindeki yoğun güven ve sadakat ilişkisi yatmaktadır.
- TBK m. 506 (Vekilin Sadakat ve Özen Borcu): Vekil (ve dolayısıyla simsar), üstlendiği işi müvekkilinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. TBK m. 523, TBK m. 506’daki genel sadakat borcunun simsarlık kurumu özelinde somutlaştırılmış ve ağırlaştırılmış bir yansımasıdır.
- TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması): Simsarın diğer taraftan ücret sözü almasının yaptırıma bağlanması için "dürüstlük kurallarına aykırı" olması koşulu TMK m. 2'nin doğrudan bir uzantısıdır [6]. İki taraflı simsarlık her zaman yasak olmasa da dürüstlük kuralı uyarınca müvekkilin açık veya zımni onayına ya da ticari teamüle bağlıdır.
- TBK m. 77 vd. (Sebepsiz Zenginleşme): Hak edilmeyen veya düşen bir hakkın ifa edilmesi durumunda, müvekkil ödediği ücreti sebepsiz zenginleşme (condictio ob causam finitam) davasıyla geri isteyebilir [3].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında, simsarın her iki tarafa eşit mesafede yaklaşması, müvekkilinin bilgilerini karşı tarafa onun aleyhine sızdırmaması ve arabuluculuk (uzlaştırma) faaliyetini tarafsız, objektif ve iyi niyet kuralları çerçevesinde yürütmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Yargıtay, simsarın çifte simsarlık yaptığı hallerde dürüstlük kuralına aykırılığın mevcut olup olmadığını somut olayın özelliklerine göre belirlemektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daire kararları uyarınca, şayet simsar müvekkilinin zafiyetlerinden veya bilgisizliğinden faydalanarak malın gerçek değerinden çok daha düşük bir fiyata satılması için alıcıyla gizli bir menfaat birliği içine girerse, bu durumda TBK m. 523 uyarınca ücret hakkı tamamen ortadan kalkar. Mahkemelerce, simsarın ediminin salt "sözleşme fırsatı sunmak" [8] ile sınırlı olmadığı; bu fırsat sunumunun ve pazarlık sürecinin sadakat sınırları dahilinde icra edilmesi gerektiği içtihat edilmektedir. Hakimin, dürüstlük kuralına aykırılığı tespit ettiği anda, takdiri bir indirim (TBK m. 525) yapması söz konusu olamaz; hak tümüyle düşer [3].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
A (Müvekkil), maliki olduğu ticari gayrimenkulün kiralanması amacıyla B (Simsar) ile geçerli bir yazılı simsarlık sözleşmesi akdetmiştir. Sözleşmeye göre kiralama halinde aylık kira bedelinin %10'u B'ye ücret olarak ödenecektir. B, gayrimenkule talip olan C (Kiracı Adayı) ile gizli bir anlaşma yaparak, A'yı daha uzun süreli ve daha düşük bedelli bir kira sözleşmesine ikna etmesi karşılığında C'den peşin 50.000 TL "danışmanlık ücreti" alacağı yönünde sözleşme yapmıştır. Durum, sözleşme imzalanmadan önce A tarafından öğrenilmiştir.
Hukuki analiz: B, üstlendiği borcuna aykırı davranarak doğrudan müvekkili A'nın aleyhine ve karşı taraf olan C'nin menfaatine hareket etmiş; aynı zamanda dürüstlük kuralına aykırı olarak C'den gizli bir ücret (menfaat) sözü almıştır [5]. TBK m. 523 uyarınca B, kiralama işlemi C ile A arasında gerçekleşse dahi, A'dan herhangi bir simsarlık ücreti veya masraf talep etme hakkını kesin olarak kaybetmiştir.
Olay 2:
Bir şirket birleşmesi (M&A) sürecinde satıcı X Şirketi, kendisine uygun alıcı bulması için Y aracı kurumu ile simsarlık sözleşmesi imzalamıştır. Y, sektördeki muhtemel alıcı Z Şirketi'ne gitmiş ve işlemi kolaylaştırmak maksadıyla Z'den de bağımsız olarak "işlem başarı primi" alacağına dair bir sözleşme yapmıştır; ancak bu durumu her iki şirkete de açıkça bildirmiş ve her iki şirket de bu şeffaf duruma onay vermiştir.
Hukuki analiz: TBK m. 523, çifte simsarlığı mutlak surette yasaklamaz. Maddede belirtilen koşul "dürüstlük kurallarına aykırı olarak" diğer taraftan ücret sözü alınmasıdır. Olayda şeffaflık sağlandığı ve her iki tarafın onayı alındığı için dürüstlük kuralına aykırılıktan söz edilemez. Taraflar arasında gizli bir çıkar çatışması yaratılmadığından, Y aracı kurumu TBK m. 523 yaptırımı ile karşılaşmaz ve her iki taraftan da ücretini talep edebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Simsarın TBK m. 523 kapsamındaki sadakat borcunu ihlal ettiğini veya dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı taraftan ücret sözü aldığını iddia eden müvekkil, bu iddiasını TMK m. 6 uyarınca ispatla mükelleftir [9]. İhlal kanıtlandığı an, simsarın kusursuzluğunu ispat ederek kurtulması gibi bir durum söz konusu değildir.
- Zamanaşımı / Süreler: Simsarlık ücreti, dönemsel olmayan bir alacak niteliğinde ise kural olarak 5 yıllık zamanaşımı süresine (TBK m. 147) tabidir. Şayet müvekkil, simsarın sadakat ihlali sebebiyle hakkını kaybettiğini sonradan öğrenirse, haksız olarak ödediği bu ücretin iadesini TBK m. 82 uyarınca, geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak 2 yıl ve her halde ödemenin üzerinden 10 yıl geçmeden talep etmelidir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Uyuşmazlığın görevli mahkemesi, işlemin mahiyetine göre değişiklik gösterir. Asıl sözleşme ticari bir iş niteliğinde ise Asliye Ticaret Mahkemesi, tüketici işlemi niteliğinde ise Tüketici Mahkemesi (örneğin konut kiralama/satın alma emlak simsarlığı), aksi halde Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada, emlak simsarlarının her iki taraftan da (hem alıcıdan hem satıcıdan) yasal komisyon oranları dâhilinde ücret almaları mutat (teamül) haline gelmiştir [10]. Mahkemelerde sıklıkla düşülen hata, her iki taraftan ücret alınmasının otomatikman TBK m. 523 kapsamında "hakkın kaybı" olarak değerlendirilmesidir. Oysa yaptırımın tatbiki için "dürüstlük kurallarına aykırılık" veya "diğer tarafın menfaatine üstlenilen borca aykırı hareket" şartlarının objektif delillerle ortaya konulması elzemdir.
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde, TBK m. 523 hükmünün doğurduğu hukuki sonucun sertliği (hakkın tamamen kaybı) "kanuni cezai şart" veya ağır bir müeyyide olarak eleştirilmektedir [4]. Bazı yazarlar, vekâlet ilişkilerinde borca aykırılık durumunda hâkimin somut olayın şartlarına göre tazminattan indirim yapabildiğini (TBK m. 112 vd. genel hükümler uyarınca), ancak TBK m. 523'te hâkime takdir yetkisi tanınmadığını; ihlalin hafif olduğu durumlarda dahi ücretin tümüyle kaybedilmesinin adalet duygusunu zedeleyebileceğini ileri sürmektedir.
Öte yandan, simsarın konumunun, taraflar arasında asıl sözleşmenin kurulmasına tesir etme (psikolojik ve ekonomik illiyet) gücüne sahip olduğu göz önüne alındığında, menfaat çatışmalarının önlenmesi için bu denli kati ve caydırıcı bir düzenlemenin gerekli ve yerinde olduğu da savunulmaktadır. Zira aracı (simsar), taraflar arasındaki asimetrik bilgi durumunu (information asymmetry) kendi lehine kullanmaya son derece müsaittir. Bu nedenle kanun koyucunun "ücretin tenkisi" yerine "hakkın kesin kaybı" yolunu seçmesi, simsarlık müessesesinin güvenilirliğinin tesis edilmesi bakımından isabetli bir yasal tercihtir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) Özel Borç İlişkileri kısmında, Dokuzuncu Bölüm'ün Üçüncü Ayırımı altında düzenlenen "Simsarlık Sözleşmesi" kurumuna ilişkin 523. madde, simsarın (tellalın) sadakat ve özen borcuna aykırı hareket etmesinin yasal yaptırımını hüküm altına almaktadır. İlgili hüküm, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (eBK) 406. maddesinin günümüz Türkçesine uyarlanmış halidir ve mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 415. maddesi ile paralellik arz etmektedir.
Simsarlık sözleşmesi, doğası gereği simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânını hazırladığı veya kurulmasına aracılık ettiği, kural olarak vekâlet hükümlerine tabi olan bir işgörme sözleşmesidir (TBK m. 520/1-2) [1]. Aracılık faaliyetini icra eden simsar, sözleşmenin her iki tarafı için de uzlaştırıcı ve dürüst bir yaklaşım sergilemekle yükümlüdür [2]. Ancak simsar, asıl sözleşmenin tarafı olmamakla birlikte, kendisini görevlendiren müvekkiline karşı vekâlet sözleşmesindeki sadakat borcuna benzer, yoğun bir sadakat yükümlülüğü altındadır [3]. TBK m. 523, bu sadakat borcunun ihlali durumunda ortaya çıkacak ağır neticeyi düzenlemekte ve simsarın, müvekkilinin menfaatlerine açıkça aykırı, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayan eylemleri neticesinde ücret ve gider talep etme hakkını tamamen kaybedeceğini bir kanuni müeyyide olarak öngörmektedir.
Söz konusu hüküm, doktrinde bir "kanuni cezai şart" olarak nitelendirilmekte olup, ihlalin varlığı halinde zararın doğup doğmadığına veya illiyet bağının bulunup bulunmadığına bakılmaksızın doğrudan ücret hakkının düşmesi sonucunu doğurur [4].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Üstlendiği Borcuna Aykırı Davranarak Diğer Tarafın Menfaatine Hareket Etme
Simsarın temel borcu, müvekkilinin iradesine ve çıkarlarına uygun bir sözleşme zeminini hazırlamak ve arabuluculuk yapmaktır. Simsar, her ne kadar objektif bir aracı (bağımsız bir arabulucu) gibi görünse de, hukuken simsarlık sözleşmesi kurduğu tarafın çıkarlarını korumak zorundadır [3]. Simsarın, "üstlendiği borcuna aykırı davranarak diğer tarafın menfaatine hareket etmesi", müvekkili aleyhine, karşı taraf lehine bir menfaat çatışması (conflict of interest) yaratması anlamına gelir.
Hukuki doktrinde de belirtildiği üzere, simsarın sadakat borcuna aykırı eylemleri neticesinde uygulanan bu yaptırım, müvekkilin haklarını teminat altına almayı amaçlar. Eğer taraflar arasında bir menfaat çatışması bulunuyorsa ve simsar bu dengeyi müvekkili aleyhine bozuyorsa, simsarın ücret hakkı düşer [4]. Örneğin, müvekkilinin malını satmakla görevlendirilen simsarın, alıcıya malın gerçekte daha düşük bir fiyata alınabileceğine dair gizli tüyolar vermesi, borca aykırı ve diğer tarafın menfaatine bir eylemdir.
2.2. Dürüstlük Kurallarına Aykırı Olarak Diğer Taraftan Ücret Sözü Alma
Simsarın ücret hakkını kaybetmesine neden olan ikinci hal, "dürüstlük kuralına aykırı olarak diğer taraftan ücret sözü alması"dır [5]. Çifte simsarlık (her iki tarafla da simsarlık sözleşmesi yapılması), doğası gereği mutlak bir yasaklamaya tabi tutulmamıştır; ancak bu durumun müvekkilden gizlenmesi veya işlemin niteliği gereği tarafsızlığın mutlak surette bozulduğu hallerde (örneğin sıkı bir müzakere ve çıkar çatışması gerektiren işlemlerde) çifte ücret sözü alınması dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırılık teşkil eder [5], [6].
Kanun koyucu, bu müeyyidenin uygulanabilmesi için simsarın diğer taraftan menfaati (ücreti) fiilen elde etmiş olmasını şart koşmamıştır; yalnızca "ücret sözü alınması" hakkın kaybedilmesi için yeterli bir olgudur [5]. Buradaki "ücret sözü", yalnızca nakdi bir meblağı değil, her türlü ekonomik ve şahsi menfaat taahhüdünü de kapsamaktadır.
2.3. Ücrete ve Yaptığı Giderlere İlişkin Hakların Kaybedilmesi (Kanuni Yaptırım)
Maddede öngörülen hukuki sonuç, simsarın haklarının "kaybı"dır (forfeiture). Bu durum, sözleşmesel bir ceza niteliğinde olup, "kanuni cezai şart" işlevi görmektedir [4]. İşlem sonucunda müvekkil zarar görmemiş olsa dahi, salt sadakat borcunun ağır ihlali, ücretin ve TBK m. 521/3 uyarınca aksi kararlaştırılmadıkça kural olarak talep edilemeyen ancak istisnai olarak öngörülmüşse talep edilebilecek olan masraf ve giderlerin [7] kaybına yol açar. Eğer müvekkil, ihlali bilmeden simsara ücret ödemişse, TBK m. 523 çerçevesindeki ihlali sonradan öğrenmesi halinde sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak ödediği ücretin iadesini talep edebilir [3].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay kararlarında, simsarın her iki tarafa eşit mesafede yaklaşması, müvekkilinin bilgilerini karşı tarafa onun aleyhine sızdırmaması ve arabuluculuk (uzlaştırma) faaliyetini tarafsız, objektif ve iyi niyet kuralları çerçevesinde yürütmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Yargıtay, simsarın çifte simsarlık yaptığı hallerde dürüstlük kuralına aykırılığın mevcut olup olmadığını somut olayın özelliklerine göre belirlemektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daire kararları uyarınca, şayet simsar müvekkilinin zafiyetlerinden veya bilgisizliğinden faydalanarak malın gerçek değerinden çok daha düşük bir fiyata satılması için alıcıyla gizli bir menfaat birliği içine girerse, bu durumda TBK m. 523 uyarınca ücret hakkı tamamen ortadan kalkar. Mahkemelerce, simsarın ediminin salt "sözleşme fırsatı sunmak" [8] ile sınırlı olmadığı; bu fırsat sunumunun ve pazarlık sürecinin sadakat sınırları dahilinde icra edilmesi gerektiği içtihat edilmektedir. Hakimin, dürüstlük kuralına aykırılığı tespit ettiği anda, takdiri bir indirim (TBK m. 525) yapması söz konusu olamaz; hak tümüyle düşer [3].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: A (Müvekkil), maliki olduğu ticari gayrimenkulün kiralanması amacıyla B (Simsar) ile geçerli bir yazılı simsarlık sözleşmesi akdetmiştir. Sözleşmeye göre kiralama halinde aylık kira bedelinin %10'u B'ye ücret olarak ödenecektir. B, gayrimenkule talip olan C (Kiracı Adayı) ile gizli bir anlaşma yaparak, A'yı daha uzun süreli ve daha düşük bedelli bir kira sözleşmesine ikna etmesi karşılığında C'den peşin 50.000 TL "danışmanlık ücreti" alacağı yönünde sözleşme yapmıştır. Durum, sözleşme imzalanmadan önce A tarafından öğrenilmiştir. Hukuki analiz: B, üstlendiği borcuna aykırı davranarak doğrudan müvekkili A'nın aleyhine ve karşı taraf olan C'nin menfaatine hareket etmiş; aynı zamanda dürüstlük kuralına aykırı olarak C'den gizli bir ücret (menfaat) sözü almıştır [5]. TBK m. 523 uyarınca B, kiralama işlemi C ile A arasında gerçekleşse dahi, A'dan herhangi bir simsarlık ücreti veya masraf talep etme hakkını kesin olarak kaybetmiştir.
Olay 2: Bir şirket birleşmesi (M&A) sürecinde satıcı X Şirketi, kendisine uygun alıcı bulması için Y aracı kurumu ile simsarlık sözleşmesi imzalamıştır. Y, sektördeki muhtemel alıcı Z Şirketi'ne gitmiş ve işlemi kolaylaştırmak maksadıyla Z'den de bağımsız olarak "işlem başarı primi" alacağına dair bir sözleşme yapmıştır; ancak bu durumu her iki şirkete de açıkça bildirmiş ve her iki şirket de bu şeffaf duruma onay vermiştir. Hukuki analiz: TBK m. 523, çifte simsarlığı mutlak surette yasaklamaz. Maddede belirtilen koşul "dürüstlük kurallarına aykırı olarak" diğer taraftan ücret sözü alınmasıdır. Olayda şeffaflık sağlandığı ve her iki tarafın onayı alındığı için dürüstlük kuralına aykırılıktan söz edilemez. Taraflar arasında gizli bir çıkar çatışması yaratılmadığından, Y aracı kurumu TBK m. 523 yaptırımı ile karşılaşmaz ve her iki taraftan da ücretini talep edebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde, TBK m. 523 hükmünün doğurduğu hukuki sonucun sertliği (hakkın tamamen kaybı) "kanuni cezai şart" veya ağır bir müeyyide olarak eleştirilmektedir [4]. Bazı yazarlar, vekâlet ilişkilerinde borca aykırılık durumunda hâkimin somut olayın şartlarına göre tazminattan indirim yapabildiğini (TBK m. 112 vd. genel hükümler uyarınca), ancak TBK m. 523'te hâkime takdir yetkisi tanınmadığını; ihlalin hafif olduğu durumlarda dahi ücretin tümüyle kaybedilmesinin adalet duygusunu zedeleyebileceğini ileri sürmektedir.
Öte yandan, simsarın konumunun, taraflar arasında asıl sözleşmenin kurulmasına tesir etme (psikolojik ve ekonomik illiyet) gücüne sahip olduğu göz önüne alındığında, menfaat çatışmalarının önlenmesi için bu denli kati ve caydırıcı bir düzenlemenin gerekli ve yerinde olduğu da savunulmaktadır. Zira aracı (simsar), taraflar arasındaki asimetrik bilgi durumunu (information asymmetry) kendi lehine kullanmaya son derece müsaittir. Bu nedenle kanun koyucunun "ücretin tenkisi" yerine "hakkın kesin kaybı" yolunu seçmesi, simsarlık müessesesinin güvenilirliğinin tesis edilmesi bakımından isabetli bir yasal tercihtir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.