1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısmı'nın Altıncı Bölümü'nde "Hizmet Sözleşmeleri" üst başlığı altında, ikinci ayırım olarak "Pazarlamacılık Sözleşmesi" düzenlenmiştir. Pazarlamacılık sözleşmesi, işçinin (pazarlamacının) işveren hesabına ve işletme dışında her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa bu işlemleri yapmayı, işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği, sürekli bir borç ilişkisi doğuran özel bir hizmet sözleşmesi türüdür [1].
TBK m. 454, pazarlamacılık sözleşmesinin en kurucu unsurlarından biri olan "ücret" (ivaz) unsurunu özel olarak düzenlemektedir. Pazarlamacılık sözleşmesinin doğası gereği, pazarlamacının geliri genellikle işletmenin dışındaki satış başarısına veya aracılık ettiği işlem hacmine bağlıdır. Ancak kanun koyucu, pazarlamacının bir "işçi" statüsünde olmasından hareketle [2, 3], onu tamamen piyasa riskleriyle ve işletmenin ekonomik dalgalanmalarıyla baş başa bırakmamak adına, ücretin asgari standartlarını ve komisyon ilişkisini TBK m. 454 hükmü ile emredici nitelikte sınırlar dâhiline almıştır.
Bu madde, İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 349a maddesinden (Handelsreisendenvertrag - Gezici Satıcı Sözleşmesi) iktibas edilerek Türk hukukuna kazandırılmıştır [1, 4]. İsviçre hukukundaki temel felsefe olan "işçinin korunması ve işletme riskinin tamamen işçiye yansıtılmaması" ilkesi, TBK m. 454'ün ruhunu oluşturmaktadır (Kaynaklar dışı ek bilgi: İsviçre doktrininde Rehbinder ve Portmann gibi yazarlar, pazarlamacının salt komisyonla çalıştırılmasının onun ekonomik bağımlılığını sömürüye dönüştürebileceğini vurgular; TBK m. 454/2 de tam olarak bu sömürüyü engellemeyi amaçlar).
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sabit Ücret ve Karma Ücret Sistemi (TBK m. 454/1)
Maddenin birinci fıkrası, "İşveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür" diyerek ana kuralı vazetmiştir. Buna göre pazarlamacılık sözleşmesinde kural, pazarlamacıya belirli (sabit) bir miktar ücret ödenmesidir [5]. Taraflar dilerlerse bu sabit ücretin yanına performansa dayalı bir "komisyon" da ekleyebilirler. Bu düzenleme, pazarlamacının emeğinin karşılıksız kalmamasını ve satış yapılamayan veya az yapılan dönemlerde dahi asgari bir geçim standardına sahip olmasını güvence altına almaktadır.
2.2. Ücretin Tamamının veya Önemli Kısmının Komisyondan Oluşması (TBK m. 454/2)
Maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkradaki kuralın istisnasını teşkil eder. Ücretin tamamının veya önemli bir kısmının komisyondan oluşması mümkündür; ancak bunun geçerliliği iki ağır şarta bağlanmıştır [5]:
- Şekil Şartı (Yazılı Anlaşma): Salt komisyon veya ağırlıklı komisyon rejimi, ancak taraflar arasında yapılacak yazılı bir anlaşma ile kararlaştırılabilir. Yazılı şekil burada ispat değil, doğrudan doğruya bir geçerlilik şartıdır (ad validitatem).
- Maddi Şart (Uygun Karşılık): Yazılı anlaşma bulunsa dahi, kararlaştırılan komisyonun pazarlamacının faaliyetinin "uygun karşılığını" (angemessenes Entgelt) oluşturması zorunludur [5]. Eğer komisyon oranları pazar koşullarına, satışı hedeflenen ürünün niteliğine veya ekonomik kriz dönemlerine göre pazarlamacının emeğinin uygun bir karşılığını sağlamıyorsa, bu yazılı anlaşma geçersiz sayılır (Kaynaklar dışı ek bilgi: Doktrinde Fikret Eren ve Turgut Öz, bu tür bir geçersizlik hâlinde hakimin sözleşmeyi tahvil ederek (ayakta tutarak) pazarlamacıya o sektördeki emsal sabit ücretin ödenmesine karar vermesi gerektiğini savunmaktadır).
2.3. Deneme Süresi ve Deneme Süresi Ücreti (TBK m. 454/3)
Sözleşmenin başlangıcında tarafların birbirlerini tanımaları ve pazarlamacının işe yatkınlığının ölçülmesi amacıyla bir deneme süresi öngörülebilir. TBK m. 454/3, deneme süresi için ödenecek ücretin serbestçe kararlaştırılabileceğini belirtmekte ancak deneme süresinin azami sınırını "iki ay" olarak emredici şekilde sabitlemektedir [5]. İki ayı aşan deneme süresi kararlaştırılmışsa, aşan kısımlar için normal sözleşme hükümleri (TBK m. 454/1 ve 2) uygulanır. "Serbestçe kararlaştırılabilir" ifadesi, ücretin hiç ödenmeyeceği (sıfır ücret) şeklinde anlaşılamaz; zira hizmet sözleşmesinin kurucu unsuru olan "ücret" (ivaz) şartı [2, 6], deneme süresinde de asgari ücret mevzuatı ve TMK m. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmelidir.
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 448 (Pazarlamacılık Sözleşmesinin Tanımı): Madde 454, pazarlamacılık sözleşmesinin kurucu unsuru olan ücret borcunun (TBK m. 448) nasıl ifa edileceğinin altını doldurur [1, 5].
- TBK m. 455 (Komisyon Ücretinin Doğumu): TBK m. 454'te atıf yapılan komisyonun nasıl ve hangi işlemlerden doğacağı, TBK m. 455 hükmü ile sistematik bir bütünlük oluşturur. Pazarlamacıya belirli bir bölge inhisarı (tekel hakkı) verilmişse, o bölgeden gelen tüm satışlardan komisyon talep edebilir [5, 7].
- TBK m. 469 (Genel Hükümlerin Uygulanması) ve İş Kanunu m. 32: Pazarlamacılık sözleşmesinde hüküm bulunmayan hâllerde genel hizmet sözleşmesi hükümleri (TBK m. 393 vd.) uygulanır [8]. Ancak pazarlamacı, aynı zamanda İş Kanunu anlamında bir işçi vasfını taşıyorsa (bağımlılık unsuru güçlüyse), ücretin ödenmesine ilişkin İş Kanunu'nun emredici kuralları da (asgari ücret, ücretin banka kanalıyla ödenmesi vb.) devreye girecektir [3].
- TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı): TBK m. 454/2'deki "uygun karşılık" kavramının içinin doldurulmasında ve yorumlanmasında, TMK m. 2 uyarınca dürüstlük ve objektif iyi niyet kuralları yoruma ışık tutar.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (özellikle İş ve Ticaret davalarına bakan) dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, pazarlamacılık sözleşmesinden doğan ücret alacaklarında temel prensip işçinin (pazarlamacının) korunmasıdır.
- Yargıtay, sözleşmede pazarlamacının yalnızca komisyonla çalışacağı kararlaştırılmış ancak piyasa şartları, işverenin fiyat politikaları veya ürün tedarik sorunları nedeniyle pazarlamacı asgari geçimini sağlayacak bir komisyon geliri elde edememişse, TBK m. 454/2 hükmüne dayanarak bu şartı geçersiz saymaktadır.
- Bu tür uyuşmazlıklarda Yargıtay, pazarlamacının tamamen komisyona dayalı çalışmasının, onu bağımsız bir "simsar" veya "acente" statüsüne yaklaştırdığını belirtse de [9, 10], eğer hukuki, kişisel ve organizasyonel bir bağımlılık mevcutsa, taraflar arasındaki ilişkiyi pazarlamacılık (hizmet) sözleşmesi olarak nitelendirip, işvereni en az asgari ücret düzeyinde bir sabit ücret ödemekle yükümlü tutmaktadır (Kaynaklar dışı ek bilgi: Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararları, salt prim/komisyon usulü çalışmada dahi aylık kazancın asgari ücretin altında kalamayacağı yönündedir).
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo):
Türkiye çapında medikal cihaz satışı yapan bir A.Ş., pazarlamacı (B) ile yazılı bir sözleşme akdetmiştir. Sözleşmede (B)'ye hiçbir sabit ücret ödenmeyeceği, yaptığı satış tutarı üzerinden salt %5 komisyon verileceği hüküm altına alınmıştır. Piyasada yaşanan ani bir tedarik zinciri krizi nedeniyle şirket cihaz ithal edememiş, (B) üç ay boyunca sahada müşteri ziyaretleri yapmasına rağmen satacak ürün bulunmadığı için komisyon elde edememiş ve gelirsiz kalmıştır.
Hukuki Analiz: TBK m. 454/2 uyarınca ücretin tamamının komisyondan oluşmasına dair yazılı anlaşma mevcuttur. Ancak bu komisyonun, "faaliyetin uygun karşılığını oluşturması" şartı gerçekleşmemiştir. Pazarlamacı (B) sahada fiilen çalışmış, işverenin emir ve talimatlarına uymuş ancak işverenin tedarik kusuru nedeniyle ürün satamamıştır. Bu durumda salt komisyon kuralı TBK m. 454/2 kapsamında geçersiz hâle gelir. Hakimin sözleşmedeki boşluğu doldurarak, (B)'ye TBK m. 401 vd. genel hizmet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanarak emsal veya asgari sabit ücret üzerinden ödeme yapılmasına karar vermesi gerekir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo):
Bir yazılım firması (C), yeni işe aldığı pazarlamacı (D) ile yaptığı pazarlamacılık sözleşmesinde, 3 aylık bir deneme süresi öngörmüş ve bu süre zarfında aylık sadece "yol ve yemek masraflarının" karşılanacağını, ücret ödenmeyeceğini kararlaştırmıştır.
Hukuki Analiz: Sözleşmedeki bu hüküm iki açıdan hukuka aykırıdır. Birincisi, TBK m. 454/3 gereği pazarlamacılık sözleşmelerinde deneme süresi iki ayı geçemez [5]. Üçüncü ay otomatik olarak asıl sözleşme süresinden sayılır ve normal ücret kuralları devreye girer. İkincisi, "deneme süresi için ücret serbestçe kararlaştırılabilir" lafzı, pazarlamacının bedavaya çalıştırılacağı anlamına gelmez. İşgörme borcunun zorunlu karşılığı olan ivaz unsuru ihlal edildiğinden, bu serbesti asgari ücret mevzuatı ve emredici kurallarla sınırlıdır. (D), ilk iki ay dahi dâhil olmak üzere, asgari emsal ücret üzerinden alacak davası açabilir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Sabit ücretin ödendiğini ispat yükü (banka dekontu, imzalı bordro vb. ile) işverene aittir. Buna karşılık komisyona hak kazandığını, yani sözleşmeye veya müşteri çevresine yönelik aracılık işlemini başarıyla tamamladığını ispat yükü kural olarak pazarlamacıya düşer. İşveren ise TBK m. 403/2 gereğince pazarlamacıya komisyonun hesaplanmasına dayanak teşkil edecek defter ve belgeleri (satış/ciro kayıtları vb.) ibraz etmekle yükümlüdür [11].
- Zamanaşımı / Süreler: Pazarlamacının ücret ve komisyon alacakları, TBK m. 147/1 bendi uyarınca "işçilerin ücretlerine" ilişkin olduğundan 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Pazarlamacı, TBK ve İş Kanunu anlamında "işçi" sayıldığı ve pazarlamacılık sözleşmesi bir hizmet sözleşmesi türü olduğu için [2, 3], bu maddeden doğan ücret alacaklarına ilişkin uyuşmazlıklarda kural olarak İş Mahkemeleri görevlidir. Yetkili mahkeme ise genel hükümler ile İş Mahkemeleri Kanunu kapsamında belirlenir.
- Yaygın uygulama hataları: İşverenlerin pazarlamacıları bağımsız "acente" (TTK m. 102) veya "simsar" (TBK m. 520) gibi göstererek [12, 13], onlara sabit bir ücret ödemekten kaçınmak amacıyla "salt prim/komisyon usulü" tip sözleşmeler imzalatması uygulamada sıkça karşılaşılan bir hatadır. Mahkemeler, bu tür sözleşmeleri "bağımlılık" unsuru yönünden inceleyerek, muvazaalı işlemi bir tarafa bırakıp TBK m. 448 ve m. 454 bağlamında hizmet ilişkisi olarak vasıflandırmaktadır [1, 14].
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 454 hükmü, eski Borçlar Kanunu'nda (818 sayılı BK m. 449 vd. "Ticari Mümessiller ve Diğer Tacir Yardımcıları") müstakilen yer almayan, doğrudan İsviçre Hukukundan alınan oldukça isabetli bir koruyucu normdur [4]. Ancak maddedeki "uygun karşılık" kavramı son derece soyut ve muğlaktır. Kanun koyucu, bu kavramın sınırlarını çizmeyi tamamen doktrin ve içtihada bırakmıştır.
Doktrinde (Kaynaklar dışı ek bilgi olarak: Soyer ve Alpagut gibi iş hukuku yazarları), "uygun karşılık" ölçütünün belirlenmesinde çok ciddi ispat zorlukları yaşandığı, pazarlamacının harcadığı mesai ile satış rakamları arasındaki orantısızlık durumunda bu "uygunluğun" nasıl hesaplanacağının hâkimin takdir yetkisine çok geniş bir alan açtığı eleştirilmektedir. Kanun yapma tekniği açısından (de lege ferenda), salt komisyona dayalı sözleşmelerde dahi, en azından yürürlükteki asgari ücretin altında bir gelirin ödenemeyeceğine dair açık ve kesin bir emredici cümlenin fıkraya eklenmesi, iş hukukunun işçiyi koruma ilkesine çok daha uygun düşecektir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısmı'nın Altıncı Bölümü'nde "Hizmet Sözleşmeleri" üst başlığı altında, ikinci ayırım olarak "Pazarlamacılık Sözleşmesi" düzenlenmiştir. Pazarlamacılık sözleşmesi, işçinin (pazarlamacının) işveren hesabına ve işletme dışında her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa bu işlemleri yapmayı, işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği, sürekli bir borç ilişkisi doğuran özel bir hizmet sözleşmesi türüdür [1].
TBK m. 454, pazarlamacılık sözleşmesinin en kurucu unsurlarından biri olan "ücret" (ivaz) unsurunu özel olarak düzenlemektedir. Pazarlamacılık sözleşmesinin doğası gereği, pazarlamacının geliri genellikle işletmenin dışındaki satış başarısına veya aracılık ettiği işlem hacmine bağlıdır. Ancak kanun koyucu, pazarlamacının bir "işçi" statüsünde olmasından hareketle [2, 3], onu tamamen piyasa riskleriyle ve işletmenin ekonomik dalgalanmalarıyla baş başa bırakmamak adına, ücretin asgari standartlarını ve komisyon ilişkisini TBK m. 454 hükmü ile emredici nitelikte sınırlar dâhiline almıştır.
Bu madde, İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 349a maddesinden (Handelsreisendenvertrag - Gezici Satıcı Sözleşmesi) iktibas edilerek Türk hukukuna kazandırılmıştır [1, 4]. İsviçre hukukundaki temel felsefe olan "işçinin korunması ve işletme riskinin tamamen işçiye yansıtılmaması" ilkesi, TBK m. 454'ün ruhunu oluşturmaktadır (Kaynaklar dışı ek bilgi: İsviçre doktrininde Rehbinder ve Portmann gibi yazarlar, pazarlamacının salt komisyonla çalıştırılmasının onun ekonomik bağımlılığını sömürüye dönüştürebileceğini vurgular; TBK m. 454/2 de tam olarak bu sömürüyü engellemeyi amaçlar).
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sabit Ücret ve Karma Ücret Sistemi (TBK m. 454/1)
Maddenin birinci fıkrası, "İşveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür" diyerek ana kuralı vazetmiştir. Buna göre pazarlamacılık sözleşmesinde kural, pazarlamacıya belirli (sabit) bir miktar ücret ödenmesidir [5]. Taraflar dilerlerse bu sabit ücretin yanına performansa dayalı bir "komisyon" da ekleyebilirler. Bu düzenleme, pazarlamacının emeğinin karşılıksız kalmamasını ve satış yapılamayan veya az yapılan dönemlerde dahi asgari bir geçim standardına sahip olmasını güvence altına almaktadır.
2.2. Ücretin Tamamının veya Önemli Kısmının Komisyondan Oluşması (TBK m. 454/2)
Maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkradaki kuralın istisnasını teşkil eder. Ücretin tamamının veya önemli bir kısmının komisyondan oluşması mümkündür; ancak bunun geçerliliği iki ağır şarta bağlanmıştır [5]:
2.3. Deneme Süresi ve Deneme Süresi Ücreti (TBK m. 454/3)
Sözleşmenin başlangıcında tarafların birbirlerini tanımaları ve pazarlamacının işe yatkınlığının ölçülmesi amacıyla bir deneme süresi öngörülebilir. TBK m. 454/3, deneme süresi için ödenecek ücretin serbestçe kararlaştırılabileceğini belirtmekte ancak deneme süresinin azami sınırını "iki ay" olarak emredici şekilde sabitlemektedir [5]. İki ayı aşan deneme süresi kararlaştırılmışsa, aşan kısımlar için normal sözleşme hükümleri (TBK m. 454/1 ve 2) uygulanır. "Serbestçe kararlaştırılabilir" ifadesi, ücretin hiç ödenmeyeceği (sıfır ücret) şeklinde anlaşılamaz; zira hizmet sözleşmesinin kurucu unsuru olan "ücret" (ivaz) şartı [2, 6], deneme süresinde de asgari ücret mevzuatı ve TMK m. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilmelidir.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (özellikle İş ve Ticaret davalarına bakan) dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, pazarlamacılık sözleşmesinden doğan ücret alacaklarında temel prensip işçinin (pazarlamacının) korunmasıdır.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Türkiye çapında medikal cihaz satışı yapan bir A.Ş., pazarlamacı (B) ile yazılı bir sözleşme akdetmiştir. Sözleşmede (B)'ye hiçbir sabit ücret ödenmeyeceği, yaptığı satış tutarı üzerinden salt %5 komisyon verileceği hüküm altına alınmıştır. Piyasada yaşanan ani bir tedarik zinciri krizi nedeniyle şirket cihaz ithal edememiş, (B) üç ay boyunca sahada müşteri ziyaretleri yapmasına rağmen satacak ürün bulunmadığı için komisyon elde edememiş ve gelirsiz kalmıştır. Hukuki Analiz: TBK m. 454/2 uyarınca ücretin tamamının komisyondan oluşmasına dair yazılı anlaşma mevcuttur. Ancak bu komisyonun, "faaliyetin uygun karşılığını oluşturması" şartı gerçekleşmemiştir. Pazarlamacı (B) sahada fiilen çalışmış, işverenin emir ve talimatlarına uymuş ancak işverenin tedarik kusuru nedeniyle ürün satamamıştır. Bu durumda salt komisyon kuralı TBK m. 454/2 kapsamında geçersiz hâle gelir. Hakimin sözleşmedeki boşluğu doldurarak, (B)'ye TBK m. 401 vd. genel hizmet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanarak emsal veya asgari sabit ücret üzerinden ödeme yapılmasına karar vermesi gerekir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Bir yazılım firması (C), yeni işe aldığı pazarlamacı (D) ile yaptığı pazarlamacılık sözleşmesinde, 3 aylık bir deneme süresi öngörmüş ve bu süre zarfında aylık sadece "yol ve yemek masraflarının" karşılanacağını, ücret ödenmeyeceğini kararlaştırmıştır. Hukuki Analiz: Sözleşmedeki bu hüküm iki açıdan hukuka aykırıdır. Birincisi, TBK m. 454/3 gereği pazarlamacılık sözleşmelerinde deneme süresi iki ayı geçemez [5]. Üçüncü ay otomatik olarak asıl sözleşme süresinden sayılır ve normal ücret kuralları devreye girer. İkincisi, "deneme süresi için ücret serbestçe kararlaştırılabilir" lafzı, pazarlamacının bedavaya çalıştırılacağı anlamına gelmez. İşgörme borcunun zorunlu karşılığı olan ivaz unsuru ihlal edildiğinden, bu serbesti asgari ücret mevzuatı ve emredici kurallarla sınırlıdır. (D), ilk iki ay dahi dâhil olmak üzere, asgari emsal ücret üzerinden alacak davası açabilir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
TBK m. 454 hükmü, eski Borçlar Kanunu'nda (818 sayılı BK m. 449 vd. "Ticari Mümessiller ve Diğer Tacir Yardımcıları") müstakilen yer almayan, doğrudan İsviçre Hukukundan alınan oldukça isabetli bir koruyucu normdur [4]. Ancak maddedeki "uygun karşılık" kavramı son derece soyut ve muğlaktır. Kanun koyucu, bu kavramın sınırlarını çizmeyi tamamen doktrin ve içtihada bırakmıştır.
Doktrinde (Kaynaklar dışı ek bilgi olarak: Soyer ve Alpagut gibi iş hukuku yazarları), "uygun karşılık" ölçütünün belirlenmesinde çok ciddi ispat zorlukları yaşandığı, pazarlamacının harcadığı mesai ile satış rakamları arasındaki orantısızlık durumunda bu "uygunluğun" nasıl hesaplanacağının hâkimin takdir yetkisine çok geniş bir alan açtığı eleştirilmektedir. Kanun yapma tekniği açısından (de lege ferenda), salt komisyona dayalı sözleşmelerde dahi, en azından yürürlükteki asgari ücretin altında bir gelirin ödenemeyeceğine dair açık ve kesin bir emredici cümlenin fıkraya eklenmesi, iş hukukunun işçiyi koruma ilkesine çok daha uygun düşecektir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.