1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 433. maddesi, Özel Borç İlişkileri kısmında, Altıncı Bölüm olan "Hizmet Sözleşmeleri" başlığı altında, "Belirsiz Süreli Sözleşmede" fesih bildirim sürelerine ilişkin genel kuralın istisnasını teşkil eden "Deneme süresi içinde" kenar başlığıyla düzenlenmiştir [1]. Madde, iş ilişkisinin başlangıcında taraflara birbirlerini tanıma, uyum sürecini değerlendirme ve sözleşmenin devamı konusunda nihai kararı verme esnekliği sağlayan deneme süresini (probation period) hüküm altına almaktadır.
Deneme süreli iş sözleşmeleri, en temel tanımıyla; tarafların sözleşmeyi devam ettirip ettirmeme kararlarını saklı tuttukları, bir başlangıç (deneme) süresinin bulunduğu sözleşmelerdir [2]. İş (hizmet) sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren, kural olarak birbirlerini yeterince tanımadan, işin niteliğini ve işçinin liyakatini tam olarak tespit etmeden uzun süreli bir hukuki ilişkiye girmek istemeyebilirler. Bu doğrultuda kanun koyucu, TBK m. 433 ile taraflara, iki ayı aşmamak şartıyla bir deneme süresi öngörme ve bu süre zarfında sözleşmeyi bildirim süresine uymaksızın ve tazminatsız olarak feshedebilme imkânı tanımıştır [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Deneme Süresi ve Azami Sınırı (İki Ay)
Maddenin ilk fıkrası uyarınca taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler [1]. Bu sınır, emredici niteliktedir ve zayıf konumda olan işçiyi koruma amacı güder. İşverenin işçiyi sürekli olarak "deneme" adı altında güvencesiz çalıştırmasının önüne geçmek için kanun koyucu, deneme süresinin mutlak üst sınırını TBK kapsamında iki ay olarak tayin etmiştir [3], [1].
2.2. Tazminatsız ve Bildirimsiz Fesih Hakkı
Deneme süresinin en belirgin hukuki sonucu, bu süre zarfında taraflara tanınan kolaylaştırılmış fesih hakkıdır. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine (ihbar sürelerine) uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız olarak feshedebilirler [1]. Deneme süresi içerisinde taraflardan herhangi birisi diğerinden hoşnut kalmadığını, yani denemenin olumsuz sonuçlandığını belirterek sözleşmeyi anında sona erdirebilir; bu durumda karşı tarafa herhangi bir fesih tazminatı (ihbar tazminatı vb.) ödemesi gerekmez [4], [3]. Şayet deneme süresi içerisinde sözleşme feshedilmezse, denemenin başarılı olduğu kabul edilir ve iş sözleşmesi kesin olarak bağlayıcı bir hâl alır [3].
2.3. İşçinin Ücret ve Diğer Haklarının Saklılığı
Kanun koyucu, deneme süresi içerisinde sözleşmenin kolayca feshedilebilmesine imkân tanımış olsa da işçinin sarf ettiği emeğin karşılıksız kalmasını engellemek adına maddenin ikinci fıkrasında emredici bir güvence getirmiştir. TBK m. 433/II hükmü uyarınca, "İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır" [1]. Yani deneme süresi içinde işçinin çalıştırılması bedelsiz değildir; işçi çalıştığı bu süre zarfında ücret, fazla mesai, hafta tatili gibi kanundan ve sözleşmeden doğan tüm mali haklarına eksiksiz olarak hak kazanır [5].
3. Sistematik İlişkiler
- 4857 Sayılı İş Kanunu m. 15 ile İlişkisi: İş Kanunu m. 15 hükmü, TBK m. 433'ün iş hukuku mevzuatındaki özel yansımasıdır. İş Kanunu m. 15'te de "Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir" denilerek TBK ile paralellik sağlanmıştır [4]. Ancak İş Kanunu m. 15, TBK'dan farklı olarak, deneme süresinin toplu iş sözleşmeleriyle (TİS) dört aya kadar uzatılabileceği istisnasını barındırmaktadır [4].
- TBK m. 468 (Evde Hizmet Sözleşmesi) ile İlişkisi: TBK m. 468/I hükmüne göre, "İşçiye deneme amacıyla bir iş verilmişse, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme deneme süresi için kurulmuş sayılır" [6]. Bu hüküm, evde hizmet sözleşmeleri bağlamında, özel bir karine ihdas ederek işin deneme amacıyla verilmesi hâlinde sözleşmenin doğrudan deneme süreli olarak nitelendirileceğini hükme bağlamıştır [6], [2].
- TBK m. 432 (Fesih Bildirim Süreleri) ile İlişkisi: Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinde kural olarak TBK m. 432'deki iki, dört veya altı haftalık fesih bildirim (ihbar) sürelerine uyulması zorunludur [7], [8]. TBK m. 433, bu genel kuralın istisnasını yaratarak deneme süresi içinde fesih bildirim sürelerinin işletilmeyeceğini açıkça ortaya koymuştur [1].
- TBK m. 454/3 (Pazarlamacılık Sözleşmesi) ile İlişkisi: Pazarlamacılık sözleşmelerinde de deneme süresi için özel bir atıf bulunmakta olup, bu sözleşmelerde de "deneme süresi iki ayı geçemez" şeklinde kesin bir üst sınır öngörülmüştür [9].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre deneme süresi, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmalıdır. Hukukumuzda asıl olan sözleşmenin deneme süresiz kurulmasıdır; bu nedenle deneme kaydı iddia eden taraf, bu kaydın sözleşmede var olduğunu (kural olarak yazılı delille) ispat etmekle yükümlüdür.
Yargıtay uygulamalarında, deneme süresi içerisinde iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, tarafların birbirlerinden ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı yahut iş güvencesi (işe iade) hükümlerine dayalı taleplerde bulunamayacağı kesindir. Zira deneme süresinin felsefesi, her iki tarafa da herhangi bir müeyyideye maruz kalmadan ilişkiyi sonlandırma hakkı vermektir [4], [3]. Ancak Yargıtay, TBK m. 433/II hükmünün emrediciliğine dayanarak, fesih tarihine kadar geçen süreye ilişkin işçilik alacaklarının (ücret, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti vb.) hesaplanarak işçiye ödenmemesini sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirmekte ve işvereni sorumlu tutmaktadır [5], [1].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Süresi İçinde Fesih ve Ücret Talebi):
Bir anonim şirket, yeni işe aldığı pazarlama müdürü ile 2 ay deneme süreli bir hizmet sözleşmesi akdetmiştir. İşçi işe başladıktan 45 gün sonra, şirket yönetimi performans yetersizliği gerekçesiyle sözleşmeyi derhâl feshetmiştir. İşçi, kendisine önceden bildirim yapılmadığını öne sürerek ihbar tazminatı talep etmiş; ayrıca çalıştığı 45 günlük sürenin ücretinin de ödenmediğini beyan ederek dava açmıştır.
Hukuki analiz: TBK m. 433 hükmü uyarınca taraflar iki ayı aşmamak kaydıyla deneme süresi koyabilirler [1]. Olayda 2 aylık sınır aşılmamıştır ve 45. günde yapılan fesih hukuka uygundur. Deneme süresi içinde taraflar fesih süresine (ihbar süresine) uymak zorunda olmaksızın ve tazminatsız olarak sözleşmeyi feshedebileceklerinden [4], [1], işçinin ihbar tazminatı talebi reddedilecektir. Ancak TBK m. 433/II uyarınca işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklı olduğundan [5], [1], 45 günlük normal çalışma ücretinin işverence işçiye ödenmesi hukuki bir zorunluluktur.
Olay 2 (Azami Sürenin Aşılması):
Bir işveren, bireysel bir hizmet sözleşmesiyle istihdam ettiği işçi ile sözleşmeye "Deneme süresi 3 aydır" şeklinde bir kayıt koymuştur. İşveren, sözleşmenin 80. gününde "deneme süresi içerisinde başarısızlık" gerekçesiyle işçiyi tazminatsız ve bildirimsiz olarak işten çıkarmıştır. Toplu iş sözleşmesi (TİS) mevcut değildir.
Hukuki analiz: Hem TBK m. 433 hem de İş Kanunu m. 15 uyarınca, bireysel iş sözleşmelerinde deneme süresi en fazla iki ay olabilir [4], [1]. Toplu iş sözleşmesi olmaksızın bu sürenin üç ay olarak kararlaştırılması kısmi butlan yaptırımına tabidir ve deneme süresi kanuni üst sınır olan iki ay (60 gün) olarak uygulanır. Fesih 80. günde, yani hukuken geçerli olan iki aylık deneme süresi dolduktan sonra yapıldığı için, deneme süresi başarıyla tamamlanmış ve sözleşme kesin olarak bağlayıcı hâle gelmiş kabul edilir [3]. Bu nedenle işverenin bildirim süresine uymadan yaptığı bu fesih haksızdır; işçi, koşulları varsa ihbar tazminatı ve diğer feshe bağlı haklarını talep edebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat Yükü: Sözleşmede deneme süresi bulunduğunu ve feshin bu süre içerisinde gerçekleştirildiğini iddia eden taraf (genellikle işveren), bu durumu geçerli delillerle (kural olarak yazılı sözleşme ile) ispat etmek zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin deneme süresiz kurulduğu karinesi geçerli olur. Evde hizmet sözleşmeleri bakımından ise istisnai olarak TBK m. 468 gereği işin deneme amacıyla verilmesi hâlinde sözleşmenin deneme süresi için kurulduğu karinesi uygulanır [6].
- Zamanaşımı / Süreler: İşçi veya işverenin deneme süresinin sağladığı kolaylaştırılmış fesih hakkını kullanabilmesi için feshin muhakkak surette iki aylık (TİS varsa dört aylık) yasal süre içerisinde karşı tarafa ulaştırılması gerekir.
- Görevli/Yetkili Mahkeme: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kalması hâlinde görevli mahkeme İş Mahkemeleridir. İş Kanunu kapsamı dışındaki genel hizmet sözleşmelerinden (TBK'ya tabi) kaynaklanan uyuşmazlıklarda ise kural olarak Asliye Hukuk Mahkemeleri veya ticari dava niteliğine göre Asliye Ticaret Mahkemeleri görevli olur.
- Yaygın Uygulama Hataları: İşverenlerin deneme süresini "ücretsiz çalışma", "sigortasız çalışma" veya "istihdam dışı bir dönem" olarak algılaması en yaygın hukuki hatadır. TBK m. 433/II son derece açıktır; bu dönemde işçi işverenin tam denetimi altındadır, ücret alacağı doğar ve iş hukukundan doğan diğer tüm hakları (SGK primlerinin yatırılması, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alınması vb.) güvence altındadır [5], [1].
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) mukayesesinde, deneme süresinin modern iş ilişkilerindeki işlevi sıkça tartışılmaktadır. İşçi ile işveren arasındaki ilişkinin kişisel (şahsa bağlı) ve güven temelli yapısı göz önüne alındığında, iki aylık bir sürenin teknik veya spesifik uzmanlık gerektiren bazı sektörlerde (örneğin üst düzey yöneticiler, ileri mühendislik pozisyonları vb.) liyakatin tam olarak anlaşılması için yeterli olup olmadığı eleştirilmektedir. İş Kanunu m. 15, bu ihtiyacı toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilme imkânı getirerek kısmen karşılamış olsa da [4], salt TBK m. 433 kapsamındaki genel hizmet sözleşmelerinde bireysel sözleşme özgürlüğü dâhilinde iki aylık kesin sınırın aşılamaması eleştirilmektedir. Buna karşın, emredici iki aylık kuralın, zayıf taraf olan işçinin istihdam güvencesini korumak, çalışma barışını tesis etmek ve "sürekli deneme" bahaneleriyle işçinin temel koruma mekanizmalarından mahrum bırakılmasını önlemek adına gerekli ve ölçülü bir kanuni müdahale olduğu doktrinde ağırlıklı olarak kabul görmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 433. maddesi, Özel Borç İlişkileri kısmında, Altıncı Bölüm olan "Hizmet Sözleşmeleri" başlığı altında, "Belirsiz Süreli Sözleşmede" fesih bildirim sürelerine ilişkin genel kuralın istisnasını teşkil eden "Deneme süresi içinde" kenar başlığıyla düzenlenmiştir [1]. Madde, iş ilişkisinin başlangıcında taraflara birbirlerini tanıma, uyum sürecini değerlendirme ve sözleşmenin devamı konusunda nihai kararı verme esnekliği sağlayan deneme süresini (probation period) hüküm altına almaktadır.
Deneme süreli iş sözleşmeleri, en temel tanımıyla; tarafların sözleşmeyi devam ettirip ettirmeme kararlarını saklı tuttukları, bir başlangıç (deneme) süresinin bulunduğu sözleşmelerdir [2]. İş (hizmet) sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren, kural olarak birbirlerini yeterince tanımadan, işin niteliğini ve işçinin liyakatini tam olarak tespit etmeden uzun süreli bir hukuki ilişkiye girmek istemeyebilirler. Bu doğrultuda kanun koyucu, TBK m. 433 ile taraflara, iki ayı aşmamak şartıyla bir deneme süresi öngörme ve bu süre zarfında sözleşmeyi bildirim süresine uymaksızın ve tazminatsız olarak feshedebilme imkânı tanımıştır [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Deneme Süresi ve Azami Sınırı (İki Ay)
Maddenin ilk fıkrası uyarınca taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler [1]. Bu sınır, emredici niteliktedir ve zayıf konumda olan işçiyi koruma amacı güder. İşverenin işçiyi sürekli olarak "deneme" adı altında güvencesiz çalıştırmasının önüne geçmek için kanun koyucu, deneme süresinin mutlak üst sınırını TBK kapsamında iki ay olarak tayin etmiştir [3], [1].
2.2. Tazminatsız ve Bildirimsiz Fesih Hakkı
Deneme süresinin en belirgin hukuki sonucu, bu süre zarfında taraflara tanınan kolaylaştırılmış fesih hakkıdır. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine (ihbar sürelerine) uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız olarak feshedebilirler [1]. Deneme süresi içerisinde taraflardan herhangi birisi diğerinden hoşnut kalmadığını, yani denemenin olumsuz sonuçlandığını belirterek sözleşmeyi anında sona erdirebilir; bu durumda karşı tarafa herhangi bir fesih tazminatı (ihbar tazminatı vb.) ödemesi gerekmez [4], [3]. Şayet deneme süresi içerisinde sözleşme feshedilmezse, denemenin başarılı olduğu kabul edilir ve iş sözleşmesi kesin olarak bağlayıcı bir hâl alır [3].
2.3. İşçinin Ücret ve Diğer Haklarının Saklılığı
Kanun koyucu, deneme süresi içerisinde sözleşmenin kolayca feshedilebilmesine imkân tanımış olsa da işçinin sarf ettiği emeğin karşılıksız kalmasını engellemek adına maddenin ikinci fıkrasında emredici bir güvence getirmiştir. TBK m. 433/II hükmü uyarınca, "İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır" [1]. Yani deneme süresi içinde işçinin çalıştırılması bedelsiz değildir; işçi çalıştığı bu süre zarfında ücret, fazla mesai, hafta tatili gibi kanundan ve sözleşmeden doğan tüm mali haklarına eksiksiz olarak hak kazanır [5].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre deneme süresi, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmalıdır. Hukukumuzda asıl olan sözleşmenin deneme süresiz kurulmasıdır; bu nedenle deneme kaydı iddia eden taraf, bu kaydın sözleşmede var olduğunu (kural olarak yazılı delille) ispat etmekle yükümlüdür.
Yargıtay uygulamalarında, deneme süresi içerisinde iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, tarafların birbirlerinden ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı yahut iş güvencesi (işe iade) hükümlerine dayalı taleplerde bulunamayacağı kesindir. Zira deneme süresinin felsefesi, her iki tarafa da herhangi bir müeyyideye maruz kalmadan ilişkiyi sonlandırma hakkı vermektir [4], [3]. Ancak Yargıtay, TBK m. 433/II hükmünün emrediciliğine dayanarak, fesih tarihine kadar geçen süreye ilişkin işçilik alacaklarının (ücret, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti vb.) hesaplanarak işçiye ödenmemesini sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirmekte ve işvereni sorumlu tutmaktadır [5], [1].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Süresi İçinde Fesih ve Ücret Talebi): Bir anonim şirket, yeni işe aldığı pazarlama müdürü ile 2 ay deneme süreli bir hizmet sözleşmesi akdetmiştir. İşçi işe başladıktan 45 gün sonra, şirket yönetimi performans yetersizliği gerekçesiyle sözleşmeyi derhâl feshetmiştir. İşçi, kendisine önceden bildirim yapılmadığını öne sürerek ihbar tazminatı talep etmiş; ayrıca çalıştığı 45 günlük sürenin ücretinin de ödenmediğini beyan ederek dava açmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 433 hükmü uyarınca taraflar iki ayı aşmamak kaydıyla deneme süresi koyabilirler [1]. Olayda 2 aylık sınır aşılmamıştır ve 45. günde yapılan fesih hukuka uygundur. Deneme süresi içinde taraflar fesih süresine (ihbar süresine) uymak zorunda olmaksızın ve tazminatsız olarak sözleşmeyi feshedebileceklerinden [4], [1], işçinin ihbar tazminatı talebi reddedilecektir. Ancak TBK m. 433/II uyarınca işçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklı olduğundan [5], [1], 45 günlük normal çalışma ücretinin işverence işçiye ödenmesi hukuki bir zorunluluktur.
Olay 2 (Azami Sürenin Aşılması): Bir işveren, bireysel bir hizmet sözleşmesiyle istihdam ettiği işçi ile sözleşmeye "Deneme süresi 3 aydır" şeklinde bir kayıt koymuştur. İşveren, sözleşmenin 80. gününde "deneme süresi içerisinde başarısızlık" gerekçesiyle işçiyi tazminatsız ve bildirimsiz olarak işten çıkarmıştır. Toplu iş sözleşmesi (TİS) mevcut değildir. Hukuki analiz: Hem TBK m. 433 hem de İş Kanunu m. 15 uyarınca, bireysel iş sözleşmelerinde deneme süresi en fazla iki ay olabilir [4], [1]. Toplu iş sözleşmesi olmaksızın bu sürenin üç ay olarak kararlaştırılması kısmi butlan yaptırımına tabidir ve deneme süresi kanuni üst sınır olan iki ay (60 gün) olarak uygulanır. Fesih 80. günde, yani hukuken geçerli olan iki aylık deneme süresi dolduktan sonra yapıldığı için, deneme süresi başarıyla tamamlanmış ve sözleşme kesin olarak bağlayıcı hâle gelmiş kabul edilir [3]. Bu nedenle işverenin bildirim süresine uymadan yaptığı bu fesih haksızdır; işçi, koşulları varsa ihbar tazminatı ve diğer feshe bağlı haklarını talep edebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde ve İsviçre Borçlar Kanunu (OR) mukayesesinde, deneme süresinin modern iş ilişkilerindeki işlevi sıkça tartışılmaktadır. İşçi ile işveren arasındaki ilişkinin kişisel (şahsa bağlı) ve güven temelli yapısı göz önüne alındığında, iki aylık bir sürenin teknik veya spesifik uzmanlık gerektiren bazı sektörlerde (örneğin üst düzey yöneticiler, ileri mühendislik pozisyonları vb.) liyakatin tam olarak anlaşılması için yeterli olup olmadığı eleştirilmektedir. İş Kanunu m. 15, bu ihtiyacı toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilme imkânı getirerek kısmen karşılamış olsa da [4], salt TBK m. 433 kapsamındaki genel hizmet sözleşmelerinde bireysel sözleşme özgürlüğü dâhilinde iki aylık kesin sınırın aşılamaması eleştirilmektedir. Buna karşın, emredici iki aylık kuralın, zayıf taraf olan işçinin istihdam güvencesini korumak, çalışma barışını tesis etmek ve "sürekli deneme" bahaneleriyle işçinin temel koruma mekanizmalarından mahrum bırakılmasını önlemek adına gerekli ve ölçülü bir kanuni müdahale olduğu doktrinde ağırlıklı olarak kabul görmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.