1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri"ni düzenleyen ikinci kısmının Altıncı Bölümünde "Hizmet Sözleşmeleri" ana başlığı altında yer alan 393. madde, genel hizmet sözleşmesinin yasal tanımını ve kapsamını ihtiva etmektedir [1]. İlgili madde, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (eBK) 313. maddesinin güncel ihtiyaçlar ve modern iş hukuku doktrini çerçevesinde revize edilmiş hâlidir. Madde metni, İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 319. maddesi ile paralellik göstermekle birlikte, çalışma ilişkilerindeki esnekleşme eğilimlerini ve atipik istihdam modellerini (kısmi süreli çalışma gibi) açıkça tanıyarak sistematik bir bütünlük sağlamayı amaçlamıştır.
Hukukumuzda uzun yıllar boyunca "hizmet akdi", "iş akdi" ve "iş sözleşmesi" kavramları aynı hukuki kurumu ifade etmek üzere kullanılmıştır [2]. 4857 sayılı İş Kanunu'nda "iş sözleşmesi" terimi tercih edilmişken, 6098 sayılı TBK hazırlık çalışmalarında doktrin tarafından bu terminolojik farklılığın giderilmesi gerektiği (örneğin Alman BGB § 611'deki "Dienstvertrag" ile "Arbeitsvertrag" tartışmalarına benzer şekilde) vurgulanmış olmasına rağmen, kanun koyucu bilinçli bir tercihle "hizmet sözleşmesi" ifadesini korumuştur [3], [4]. Bu durum doktrinde (Oğuzman, Eren, Süzek, Mollamahmutoğlu gibi yazarlarca) eleştirilse de, her iki kanundaki kavramların maddi hukuk bakımından aynı hukuki ilişkiyi ifade ettiği konusunda şüphe bulunmamaktadır [2], [5].
TBK m. 393, üç fıkradan oluşmaktadır: Birinci fıkra hizmet sözleşmesinin temel unsurlarını (işgörme, zaman, ücret ve bağımlılık) ortaya koymakta; ikinci fıkra kısmi süreli çalışmaları hizmet sözleşmesi şemsiyesine dâhil etmekte; üçüncü fıkra ise kendine özgü bir eğitim ve iş ilişkisi olan çıraklık sözleşmelerine genel hizmet sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulanacağını emretmektedir [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İşgörme Edimi ve Zaman Unsuru
Hizmet sözleşmesinin birinci ve en temel unsuru, işçinin işverene karşı bir "iş görme" borcu altına girmesidir [6]. Ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak hizmet sözleşmesinde işgörme edimi, belirli veya belirsiz bir zaman dilimi içerisinde sürekli olarak ifa edilir (sürekli borç ilişkisi) [7], [8], [9]. İşçi, bedeni veya fikri enerjisini belirli bir süre boyunca işverenin emrine amade kılmaktadır. Burada taahhüt edilen, eser sözleşmesinde (TBK m. 470) olduğu gibi "objektif ve ölçülebilir bir maddi/gayrimaddi sonucun meydana getirilmesi (sonuç borcu)" değil, işin bizzat "özen ve sadakatle, belirli bir zaman zarfında ifa edilmesidir (özen borcu)" [10], [11], [12].
2.2. Bağımlılık (Tabiiyet) Unsuru
Hizmet sözleşmesini eser, vekâlet veya komisyon gibi diğer işgörme sözleşmelerinden ayıran temel karakteristik unsur "bağımlılık" (subordinasyon) unsurudur [6], [13], [14]. Bağımlılık; işçinin, işverenin emir, talimat, denetim ve gözetimi altında, onun oluşturduğu iş organizasyonu içerisinde yer almasını ifade eder [15].
Modern çalışma ilişkilerinde (örneğin evde hizmet sözleşmesi veya uzaktan çalışmada) bağımlılık unsurunun değerlendirilmesinde salt "işverenin işyerinde fiziken bulunma" şartı terk edilmiştir [16], [17], [18]. İşçi, kendi evinde dahi çalışsa, işverenin organizasyonuna dâhil olup ondan talimat aldığı sürece hukuki ve organizasyonel bağımlılık mevcuttur [19]. Diğer yandan, hekim, avukat, mühendis gibi yüksek uzmanlık gerektiren meslekleri icra edenlerin hizmet sözleşmesiyle çalışmaları hâlinde (örneğin özel hastanede çalışan hekim), kişisel bağımlılığın esnekleştiği görülse de, kurumsal denetim ve çalışma saatlerine tâbiiyet gibi unsurlar üzerinden bağımlılığın varlığı kabul edilmektedir [20].
2.3. Ücret Unsuru
Hizmet sözleşmesi zorunlu olarak ivazlı (karşılıklı) bir sözleşmedir [14]. TBK m. 393/1, ücretin "zamana veya yapılan işe göre" ödenebileceğini açıkça belirtmektedir [1]. Ücretin parça başına (akord) ödenmesi veya işin evde yapılması, sözleşmenin hizmet sözleşmesi olma vasfını ve bağımlılık unsurunu ortadan kaldırmaz [21], [22].
2.4. Kısmi Süreli Düzenli Çalışmalar
Maddenin ikinci fıkrası, atipik istihdam türlerinden olan "kısmi süreli (part-time) çalışma"yı sarih bir şekilde güvence altına almıştır. İşçinin, emsal tam süreli işçiye göre daha az saatlerle, ancak "düzenli biçimde" bir hizmeti yerine getirdiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesi olarak tanımlanmış, böylece esnek çalışma modelleri Borçlar Kanunu zemininde kurumsallaştırılmıştır [1], [23], [24].
2.5. Çıraklık Sözleşmesine Kıyasen Uygulama
Maddenin üçüncü fıkrasında, genel hizmet sözleşmesi hükümlerinin, özel kanun hükümleri (3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu vd.) saklı kalmak kaydıyla çıraklık sözleşmelerine kıyas yoluyla (örnekseme) uygulanacağı belirtilmiştir [1], [25]. Çıraklık sözleşmesinin asli amacı "bir meslek veya sanatı öğrenmek" olup, çıraklar iş hukuku bağlamında "işçi" sayılmazlar ve TİS/sendika haklarından işçi statüsüyle doğrudan yararlanamazlar [26], [27], [28]. Ancak TBK m. 393/son atfı uyarınca, çıraklık ilişkisinde kanun boşluğu bulunan hâllerde (örneğin sözleşmenin feshi gibi durumlarda), işçi-işveren ilişkisine dair genel hizmet sözleşmesi kuralları kıyasen tatbik edilir [29].
3. Sistematik İlişkiler
- 4857 Sayılı İş Kanunu m. 8: İş Kanunu, iş sözleşmesini "bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme" olarak tanımlamaktadır [13], [30]. TBK m. 393, bu tanımın borçlar hukuku zeminindeki tam karşılığı ve tamamlayıcısıdır. İş Kanunu kapsamı dışında kalan (örneğin ev hizmetlerinde çalışanlar, 50'den az işçi çalıştıran tarım işletmelerindekiler) işçiler için doğrudan TBK m. 393 vd. hükümleri uygulanır.
- TBK m. 470 (Eser Sözleşmesi): Eser sözleşmesinde yüklenici (müteahhit), belirli bir "sonucu" (eseri) meydana getirmeyi taahhüt eder ve kural olarak bağımsızdır [31], [32], [11]. TBK m. 393'te ise işgörme bir sürece yayılmıştır ve sonuç garanti edilmez (özen borcu esastır) [33], [12].
- TBK m. 502 (Vekâlet Sözleşmesi): Vekâlet sözleşmesinde de özen borcu bulunmakla birlikte, vekil kural olarak bağımsız hareket eder ve aralarındaki ilişki sıkı bir hiyerarşik bağımlılıktan ziyade güven unsuruna dayanır [20], [34]. TBK m. 393'teki "bağımlılık" (emir-talimat altında olma), hizmet sözleşmesini vekâletten ayıran en kesin ölçüttür [6].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Daireleri, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde sözleşmenin lafzına veya tarafların taktıkları isme (örneğin "danışmanlık sözleşmesi", "vekâlet", "eser") değil, fiili çalışma biçimine bakmaktadır.
Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, "hizmet akdini diğer işgörme akitlerinden ayıran en belirgin özellik bağımlılık unsurudur. İşçinin, işverenin gösterdiği işi, onun emir ve talimatına göre yerine getirmesi ve buyruğu altında bulunması, çalışma saatlerine tâbi olması" hizmet sözleşmesinin varlığını kanıtlar [6], [21]. Yargıtay, bir işçinin parça başına (akord) ücret almasını veya işini kendi evinde yapmasını, eğer işverenin organizasyonel denetimi devam ediyorsa, hizmet sözleşmesinin varlığına engel görmemektedir [21], [22].
Ayrıca özel hastanelerde "fatura veya serbest meslek makbuzu" karşılığında çalışan hekimlerle ilgili Yargıtay kararlarında, hekimin hastanenin çalışma saatlerine, nöbet çizelgelerine ve disiplin kurallarına uyması durumunda aradaki ilişkinin iş (hizmet) sözleşmesi olduğu, vergi mevzuatı veya SGK bildirimlerindeki usullerin bu hukuki nitelendirmeyi değiştirmeyeceği vurgulanmaktadır [35], [36].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
Özel bir poliklinik ile "Danışmanlık ve Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalayan Uzman Hekim (A), polikliniğin belirlediği mesai saatleri içerisinde (hafta içi 09:00-17:00) hasta kabul etmekte, polikliniğin tıbbi cihazlarını kullanmakta ve her ay sonu polikliniğe "serbest meslek makbuzu" keserek sabit bir hak ediş artı hasta başına prim almaktadır. Taraflar ihtilafa düşmüş ve (A), kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti talep etmiştir.
Hukuki analiz: TBK m. 393 uyarınca, taraflar sözleşmeye "hizmet alım" veya "danışmanlık" adını vermiş olsalar da, (A)'nın mesai saatlerine tâbi olması, işverenin organizasyonu (poliklinik donanımı) dâhilinde iş görmesi ve düzenli ücret alması sebebiyle aradaki hukuki ilişki mutlak surette "hizmet sözleşmesi"dir [13], [20], [36]. İşçi sıfatı haiz olunduğundan, (A)'nın İş Kanunu mülga 14. madde (kıdem tazminatı) ve ilgili işçilik alacaklarını talep hakkı mevcuttur.
Olay 2:
Bir tekstil atölyesi sahibi (B), 16 yaşındaki (C)'yi, "meslek öğrenmesi ve zanaat kazanması" amacıyla atölyesine kabul etmiş ve taraflar arasında yazılı bir "Çıraklık Sözleşmesi" yapılmıştır. (C), atölyede ustaların gözetiminde mesleği öğrenmekte, bu esnada atölyenin ufak tefek üretim işlerine de yardım etmektedir. (B), (C)'yi SGK'ya işçi olarak bildirmemiş, sadece 3308 sayılı Kanun kapsamında sigortasını yaptırmıştır. Bir süre sonra (C), emsal işçi ücreti alamadığı gerekçesiyle dava açmıştır.
Hukuki analiz: TBK m. 393/3 gereğince, çıraklık sözleşmelerine hizmet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanır, ancak çırak "işçi" sıfatını taşımaz [1], [26], [27]. Çıraklığın temel gayesi meslek öğrenimi olduğundan, işverenin işçilere ödediği asgari veya emsal ücreti ödeme yükümlülüğü yoktur. 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu kapsamında belirlenen asgari sınırda (asgari ücretin %30'u) ödeme yapılması yeterlidir [37]. Dolayısıyla (C)'nin emsal işçi ücreti talebi mesnetsizdir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Bir sözleşmenin hizmet sözleşmesi olduğunu ve temel unsurlarının (özellikle fiili bağımlılığın) gerçekleştiğini ispat yükü, kural olarak bunu iddia eden işçiye/çalışana düşer.
- Zamanaşımı / Süreler: Hizmet sözleşmesinden doğan ücret (TBK m. 147/1) ve İş Kanunu m. 32 uyarınca doğan ücret, fazla mesai, ikramiye gibi para borçları için zamanaşımı süresi 5 yıldır. Kıdem ve ihbar tazminatlarında da (7036 sayılı Kanun değişikliği ile) zamanaşımı süresi 5 yıldır.
- Görevli/yetkili mahkeme: Uyuşmazlık 4857 sayılı İş Kanunu veya 854, 5953 sayılı kanunlar kapsamında ise görevli mahkeme "İş Mahkemeleri"dir. Eğer ilişki saf bir TBK hizmet sözleşmesi ise (örneğin evde çocuk bakıcısı), kural olarak görevli mahkeme "Asliye Hukuk Mahkemesi"dir.
- Yaygın uygulama hataları: İşverenlerin sigorta primi ve iş güvencesi yükümlülüklerinden kaçınmak amacıyla fiilen hizmet sözleşmesiyle çalıştırdıkları kişilere "bayi", "danışman", "proje ortağı" gibi isimler altında sözleşmeler imzalatmaları ve fatura/makbuz kestirmeleri. Bu tür kanuna karşı hile (muvazaa) durumlarında mahkemeler eylemli duruma (bağımlılık testine) itibar etmektedir [36], [38].
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TBK m. 393 formülasyonu, "iş sözleşmesi" ile "hizmet sözleşmesi" ayrımı yaratması bakımından yoğun şekilde eleştirilmiştir. Fikret Eren, Sarper Süzek, Hamdi Mollamahmutoğlu gibi akademisyenler, her iki kavramın aynı maddi vakıayı (bağımlı işgörme ve ücreti) anlattığını; İş Kanunu'nda modern ve uluslararası normlara uygun olarak "iş sözleşmesi" terimi benimsenmişken, TBK'da İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) tarihsel çevirisine ("Dienstvertrag" / "contrat de travail") sadık kalmak adına "hizmet sözleşmesi"nde ısrar edilmesinin terminolojik bir tutarsızlık yarattığını belirtmişlerdir [2], [3], [4], [5]. Tasarı aşamasında bu ikiliğin giderilmesi talep edilmiş olsa da kanun koyucu bu eleştirileri dikkate almamıştır [3].
Ayrıca, çıraklık sözleşmesinin TBK m. 393 içinde düzenlenmesi de dogmatik açıdan tartışmalıdır. Çıraklık sözleşmesinin amacı işin görülmesi değil, mesleğin öğrenilmesidir. Çırak, bir çalışan organizasyonunun parçası olsa da, edimin merkezinde eğitim vardır [26]. Bu bakımdan TBK m. 393/3'ün, çıraklık sözleşmesini "hizmet sözleşmeleri" başlığı altına salt kıyasen uygulama kolaylığı için yerleştirmesi, kanun sistematiği yönünden zayıf bir yasama tercihi olarak değerlendirilmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri"ni düzenleyen ikinci kısmının Altıncı Bölümünde "Hizmet Sözleşmeleri" ana başlığı altında yer alan 393. madde, genel hizmet sözleşmesinin yasal tanımını ve kapsamını ihtiva etmektedir [1]. İlgili madde, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (eBK) 313. maddesinin güncel ihtiyaçlar ve modern iş hukuku doktrini çerçevesinde revize edilmiş hâlidir. Madde metni, İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 319. maddesi ile paralellik göstermekle birlikte, çalışma ilişkilerindeki esnekleşme eğilimlerini ve atipik istihdam modellerini (kısmi süreli çalışma gibi) açıkça tanıyarak sistematik bir bütünlük sağlamayı amaçlamıştır.
Hukukumuzda uzun yıllar boyunca "hizmet akdi", "iş akdi" ve "iş sözleşmesi" kavramları aynı hukuki kurumu ifade etmek üzere kullanılmıştır [2]. 4857 sayılı İş Kanunu'nda "iş sözleşmesi" terimi tercih edilmişken, 6098 sayılı TBK hazırlık çalışmalarında doktrin tarafından bu terminolojik farklılığın giderilmesi gerektiği (örneğin Alman BGB § 611'deki "Dienstvertrag" ile "Arbeitsvertrag" tartışmalarına benzer şekilde) vurgulanmış olmasına rağmen, kanun koyucu bilinçli bir tercihle "hizmet sözleşmesi" ifadesini korumuştur [3], [4]. Bu durum doktrinde (Oğuzman, Eren, Süzek, Mollamahmutoğlu gibi yazarlarca) eleştirilse de, her iki kanundaki kavramların maddi hukuk bakımından aynı hukuki ilişkiyi ifade ettiği konusunda şüphe bulunmamaktadır [2], [5].
TBK m. 393, üç fıkradan oluşmaktadır: Birinci fıkra hizmet sözleşmesinin temel unsurlarını (işgörme, zaman, ücret ve bağımlılık) ortaya koymakta; ikinci fıkra kısmi süreli çalışmaları hizmet sözleşmesi şemsiyesine dâhil etmekte; üçüncü fıkra ise kendine özgü bir eğitim ve iş ilişkisi olan çıraklık sözleşmelerine genel hizmet sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulanacağını emretmektedir [1].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. İşgörme Edimi ve Zaman Unsuru
Hizmet sözleşmesinin birinci ve en temel unsuru, işçinin işverene karşı bir "iş görme" borcu altına girmesidir [6]. Ani edimli borç ilişkilerinden farklı olarak hizmet sözleşmesinde işgörme edimi, belirli veya belirsiz bir zaman dilimi içerisinde sürekli olarak ifa edilir (sürekli borç ilişkisi) [7], [8], [9]. İşçi, bedeni veya fikri enerjisini belirli bir süre boyunca işverenin emrine amade kılmaktadır. Burada taahhüt edilen, eser sözleşmesinde (TBK m. 470) olduğu gibi "objektif ve ölçülebilir bir maddi/gayrimaddi sonucun meydana getirilmesi (sonuç borcu)" değil, işin bizzat "özen ve sadakatle, belirli bir zaman zarfında ifa edilmesidir (özen borcu)" [10], [11], [12].
2.2. Bağımlılık (Tabiiyet) Unsuru
Hizmet sözleşmesini eser, vekâlet veya komisyon gibi diğer işgörme sözleşmelerinden ayıran temel karakteristik unsur "bağımlılık" (subordinasyon) unsurudur [6], [13], [14]. Bağımlılık; işçinin, işverenin emir, talimat, denetim ve gözetimi altında, onun oluşturduğu iş organizasyonu içerisinde yer almasını ifade eder [15]. Modern çalışma ilişkilerinde (örneğin evde hizmet sözleşmesi veya uzaktan çalışmada) bağımlılık unsurunun değerlendirilmesinde salt "işverenin işyerinde fiziken bulunma" şartı terk edilmiştir [16], [17], [18]. İşçi, kendi evinde dahi çalışsa, işverenin organizasyonuna dâhil olup ondan talimat aldığı sürece hukuki ve organizasyonel bağımlılık mevcuttur [19]. Diğer yandan, hekim, avukat, mühendis gibi yüksek uzmanlık gerektiren meslekleri icra edenlerin hizmet sözleşmesiyle çalışmaları hâlinde (örneğin özel hastanede çalışan hekim), kişisel bağımlılığın esnekleştiği görülse de, kurumsal denetim ve çalışma saatlerine tâbiiyet gibi unsurlar üzerinden bağımlılığın varlığı kabul edilmektedir [20].
2.3. Ücret Unsuru
Hizmet sözleşmesi zorunlu olarak ivazlı (karşılıklı) bir sözleşmedir [14]. TBK m. 393/1, ücretin "zamana veya yapılan işe göre" ödenebileceğini açıkça belirtmektedir [1]. Ücretin parça başına (akord) ödenmesi veya işin evde yapılması, sözleşmenin hizmet sözleşmesi olma vasfını ve bağımlılık unsurunu ortadan kaldırmaz [21], [22].
2.4. Kısmi Süreli Düzenli Çalışmalar
Maddenin ikinci fıkrası, atipik istihdam türlerinden olan "kısmi süreli (part-time) çalışma"yı sarih bir şekilde güvence altına almıştır. İşçinin, emsal tam süreli işçiye göre daha az saatlerle, ancak "düzenli biçimde" bir hizmeti yerine getirdiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesi olarak tanımlanmış, böylece esnek çalışma modelleri Borçlar Kanunu zemininde kurumsallaştırılmıştır [1], [23], [24].
2.5. Çıraklık Sözleşmesine Kıyasen Uygulama
Maddenin üçüncü fıkrasında, genel hizmet sözleşmesi hükümlerinin, özel kanun hükümleri (3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu vd.) saklı kalmak kaydıyla çıraklık sözleşmelerine kıyas yoluyla (örnekseme) uygulanacağı belirtilmiştir [1], [25]. Çıraklık sözleşmesinin asli amacı "bir meslek veya sanatı öğrenmek" olup, çıraklar iş hukuku bağlamında "işçi" sayılmazlar ve TİS/sendika haklarından işçi statüsüyle doğrudan yararlanamazlar [26], [27], [28]. Ancak TBK m. 393/son atfı uyarınca, çıraklık ilişkisinde kanun boşluğu bulunan hâllerde (örneğin sözleşmenin feshi gibi durumlarda), işçi-işveren ilişkisine dair genel hizmet sözleşmesi kuralları kıyasen tatbik edilir [29].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Daireleri, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde sözleşmenin lafzına veya tarafların taktıkları isme (örneğin "danışmanlık sözleşmesi", "vekâlet", "eser") değil, fiili çalışma biçimine bakmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, "hizmet akdini diğer işgörme akitlerinden ayıran en belirgin özellik bağımlılık unsurudur. İşçinin, işverenin gösterdiği işi, onun emir ve talimatına göre yerine getirmesi ve buyruğu altında bulunması, çalışma saatlerine tâbi olması" hizmet sözleşmesinin varlığını kanıtlar [6], [21]. Yargıtay, bir işçinin parça başına (akord) ücret almasını veya işini kendi evinde yapmasını, eğer işverenin organizasyonel denetimi devam ediyorsa, hizmet sözleşmesinin varlığına engel görmemektedir [21], [22]. Ayrıca özel hastanelerde "fatura veya serbest meslek makbuzu" karşılığında çalışan hekimlerle ilgili Yargıtay kararlarında, hekimin hastanenin çalışma saatlerine, nöbet çizelgelerine ve disiplin kurallarına uyması durumunda aradaki ilişkinin iş (hizmet) sözleşmesi olduğu, vergi mevzuatı veya SGK bildirimlerindeki usullerin bu hukuki nitelendirmeyi değiştirmeyeceği vurgulanmaktadır [35], [36].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Özel bir poliklinik ile "Danışmanlık ve Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalayan Uzman Hekim (A), polikliniğin belirlediği mesai saatleri içerisinde (hafta içi 09:00-17:00) hasta kabul etmekte, polikliniğin tıbbi cihazlarını kullanmakta ve her ay sonu polikliniğe "serbest meslek makbuzu" keserek sabit bir hak ediş artı hasta başına prim almaktadır. Taraflar ihtilafa düşmüş ve (A), kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 393 uyarınca, taraflar sözleşmeye "hizmet alım" veya "danışmanlık" adını vermiş olsalar da, (A)'nın mesai saatlerine tâbi olması, işverenin organizasyonu (poliklinik donanımı) dâhilinde iş görmesi ve düzenli ücret alması sebebiyle aradaki hukuki ilişki mutlak surette "hizmet sözleşmesi"dir [13], [20], [36]. İşçi sıfatı haiz olunduğundan, (A)'nın İş Kanunu mülga 14. madde (kıdem tazminatı) ve ilgili işçilik alacaklarını talep hakkı mevcuttur.
Olay 2: Bir tekstil atölyesi sahibi (B), 16 yaşındaki (C)'yi, "meslek öğrenmesi ve zanaat kazanması" amacıyla atölyesine kabul etmiş ve taraflar arasında yazılı bir "Çıraklık Sözleşmesi" yapılmıştır. (C), atölyede ustaların gözetiminde mesleği öğrenmekte, bu esnada atölyenin ufak tefek üretim işlerine de yardım etmektedir. (B), (C)'yi SGK'ya işçi olarak bildirmemiş, sadece 3308 sayılı Kanun kapsamında sigortasını yaptırmıştır. Bir süre sonra (C), emsal işçi ücreti alamadığı gerekçesiyle dava açmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 393/3 gereğince, çıraklık sözleşmelerine hizmet sözleşmesi hükümleri kıyasen uygulanır, ancak çırak "işçi" sıfatını taşımaz [1], [26], [27]. Çıraklığın temel gayesi meslek öğrenimi olduğundan, işverenin işçilere ödediği asgari veya emsal ücreti ödeme yükümlülüğü yoktur. 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu kapsamında belirlenen asgari sınırda (asgari ücretin %30'u) ödeme yapılması yeterlidir [37]. Dolayısıyla (C)'nin emsal işçi ücreti talebi mesnetsizdir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde TBK m. 393 formülasyonu, "iş sözleşmesi" ile "hizmet sözleşmesi" ayrımı yaratması bakımından yoğun şekilde eleştirilmiştir. Fikret Eren, Sarper Süzek, Hamdi Mollamahmutoğlu gibi akademisyenler, her iki kavramın aynı maddi vakıayı (bağımlı işgörme ve ücreti) anlattığını; İş Kanunu'nda modern ve uluslararası normlara uygun olarak "iş sözleşmesi" terimi benimsenmişken, TBK'da İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) tarihsel çevirisine ("Dienstvertrag" / "contrat de travail") sadık kalmak adına "hizmet sözleşmesi"nde ısrar edilmesinin terminolojik bir tutarsızlık yarattığını belirtmişlerdir [2], [3], [4], [5]. Tasarı aşamasında bu ikiliğin giderilmesi talep edilmiş olsa da kanun koyucu bu eleştirileri dikkate almamıştır [3]. Ayrıca, çıraklık sözleşmesinin TBK m. 393 içinde düzenlenmesi de dogmatik açıdan tartışmalıdır. Çıraklık sözleşmesinin amacı işin görülmesi değil, mesleğin öğrenilmesidir. Çırak, bir çalışan organizasyonunun parçası olsa da, edimin merkezinde eğitim vardır [26]. Bu bakımdan TBK m. 393/3'ün, çıraklık sözleşmesini "hizmet sözleşmeleri" başlığı altına salt kıyasen uygulama kolaylığı için yerleştirmesi, kanun sistematiği yönünden zayıf bir yasama tercihi olarak değerlendirilmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.