1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısmının, Altıncı Bölümünde "Kullandırma Borcu Doğuran Sözleşmeler" üst başlığı altında, "Tüketim Ödüncü" (Karz) müessesesi TBK m. 386 ilâ 392 arasında düzenlenmiştir [1, 2]. Bu sistematik yapı içerisinde TBK m. 391, tüketim ödüncü sözleşmesinin ifa aşamasında alacaklının (ödünç verenin) borçluyu (ödünç alanı) sömürmesini engellemek maksadıyla kaleme alınmış spesifik ve emredici bir koruma normudur [2-4].
Tüketim ödüncü sözleşmesinin asli edimini, bir miktar paranın veya tüketilebilen bir şeyin mülkiyetinin ödünç alana devredilmesi ve aynı nitelik ile miktarda iade edilmesi oluşturur (TBK m. 386) [1, 5]. Uygulamada, özellikle faiz yasağını veya piyasa şartlarını dolanmak (gizli tefecilik) amacıyla, ödünç verenin nakit para yerine, gerçekte daha düşük değerli ancak kâğıt üzerinde daha yüksek gösterilmiş kıymetli evrak (çek, bono, hisse senedi vb.) veya ticari malları (emtia) borçluya vermesi sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. TBK m. 391, bu tür işlemlerde borçlunun gerçekte eline geçen ekonomik değer ne ise, iade yükümlülüğünün de ancak o objektif değer üzerinden doğacağını açıkça emretmektedir [2-4]. Maddenin mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki (OR) karşılığı Art. 317'dir ve her iki hukuk sisteminde de zayıf konumdaki ödünç alanın korunması amacına hizmet eder [6].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sözleşmede Kararlaştırılan Para Yerine Kıymetli Evrak veya Ticari Mal Verilmesi
Hükmün uygulanabilmesi için taraflar arasında asıl borç konusunun "para" olarak kararlaştırılmış olması, ancak ifa makamına veya ifa uğruna alacaklı tarafından para yerine kıymetli evrak veya ticari mallar verilmiş olması gerekir [2, 4]. Burada klasik anlamda bir ifa ikamesi söz konusudur. Ancak kanun koyucu, zorda kalmış ve paraya acil ihtiyacı olan ödünç alanın, eline geçen malın değerini ölçemeyecek durumda olabileceğini yahut dayatılan değeri mecburen kabul edeceğini öngörerek duruma müdahale etmektedir [3].
2.2. Borcun Tutarının Hesaplanması (Borsa veya Piyasa Değeri)
Norm, ifa ikamesi olarak teslim edilen malların veya evrakın değerinin, sübjektif taraf iradelerine göre değil; teslim zamanı ve yerindeki borsa ya da piyasa değeri gibi tamamen objektif kriterler üzerinden hesaplanacağını amirdir [2-4].
Borsa fiyatı (resmi veya kote edilmiş piyasa rayici) bulunmayan mallar için, o malın teslim yerindeki genel piyasa fiyatı (sürüm değeri) esas alınır. Eğer teslim edilen kıymetli evrakın veya ticari malın borsa değeri sözleşmede yazılı itibari (nominal) değerin altındaysa, borçlu sadece borsa değeri kadar bir parayı ödünç almış kabul edilir ve geri verme (iade) yükümlülüğü bu miktar ile sınırlı kalır [2-4].
2.3. Emredici Nitelik ve Geçersizlik Yaptırımı
TBK m. 391'in son cümlesi, "aksine yapılan sözleşme geçersizdir" ifadesini taşımaktadır [2]. Bu ifade, kuralın kesin (mutlak) emredici bir nitelikte olduğunu gösterir [3]. Taraflar, teslim edilen ticari malın veya kıymetli evrakın borsa ya da piyasa değerinden daha yüksek bir değerle borç hesabına yazılacağını sözleşme ile dahi kararlaştıramazlar. Türk ve İsviçre doktrininde (örneğin; Fikret Eren, Andreas Hünerwadel) belirtildiği üzere, sadece para ödünçleri bakımından uygulama alanı bulan bu hüküm kamu düzenini ve zayıf tarafı koruduğundan, bu kurala aykırı düzenlemeler TBK m. 27 anlamında kesin hükümsüzdür (batıldır) [6].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 386 (Tüketim Ödüncü Sözleşmesinin Tanımı): TBK m. 391'in işletilebilmesi için temel ilişkinin TBK m. 386 anlamında bir tüketim ödüncü (para ödüncü) niteliğinde olması şarttır [1, 5].
- TBK m. 27 (Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları ve Kesin Hükümsüzlük): TBK m. 391'in hilafına yapılan bir sözleşme şartının geçersiz (batıl) olması, borçlar hukukunun temel yaptırım normu olan TBK m. 27/I fıkrasında düzenlenen "kanunun emredici hükümlerine aykırılık" yasağının özel bir yansımasıdır. Sözleşmenin tamamı değil, yalnızca değerin fahiş gösterildiği kural geçersiz olur (kısmi butlan - TBK m. 27/II) [7, 8].
- TBK m. 89 (İfa Yeri): Borsa veya piyasa değerinin tespiti "teslim yeri" esas alınarak yapılacağından, ifa (teslim) yerinin tayininde TBK m. 89'daki genel kurallara müracaat edilir [4, 9]. Para borçları götürülecek borç olsa da, ikame edilen ticari malın teslimi esnasında malın nerede teslim edildiğine (çoğunlukla alacaklının yerleşim yeri veya işletme merkezi) bakılarak o mahallin rayiçleri baz alınacaktır.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay uygulamalarında, TBK m. 391 (ve mülga BK m. 311) hükümleri genellikle tefecilik ve muvazaalı finansman işlemleri bağlamında incelenmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairesi (örneğin Yargıtay 3. Hukuk Dairesi veya 13. Hukuk Dairesi), ödünç sözleşmelerine gizlenmiş, özellikle altın, döviz veya ticari mal (örn. araç, makine) teslimi suretiyle asıl meblağın fahiş şekilde şişirildiği senetlerin icraya konulduğu davalarda, borçlunun imzasını taşıyan sözleşmelere ve senetlere rağmen, irade sakatlığı ve emredici hükümlere aykırılık gerekçesiyle müdahale etmektedir.
Yerleşik içtihatlara göre, tüketim ödüncü kisvesi altında ticari mal devri yapılarak borcun miktarının piyasa rayicinden yüksek gösterilmesi hâlinde mahkeme, uzman bilirkişi kanalıyla söz konusu ticari malların (örneğin teslim edilen iş makinelerinin veya elektronik cihazların) o tarihteki serbest piyasa rayicini tespit ettirmekte ve alacaklının sadece bu rayiç üzerinden talepte bulunabileceğine, senedin bu tutarı aşan kısmının bedelsiz (hükümsüz) olduğuna karar vermektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
Bir tüketici olan (A), banka dışı finansal çözümler ararken (B) A.Ş. adlı firmadan 100.000 TL nakit ödünç talep eder. (B) A.Ş., nakit yerine (A)'ya nominal değeri 150.000 TL olan ancak o tarihte borsada veya serbest piyasada 80.000 TL değerinde alıcı bulan hisse senetleri ve bir takım kıymetli evrak paketini teslim eder. Taraflar arasındaki sözleşmeye "Ödünç alan (A), kendisine teslim edilen bu evraklar karşılığında nakit 150.000 TL borçlandığını ve bir yıl sonra 150.000 TL ödeyeceğini kabul eder" şartı konulur.
Hukuki analiz: Taraflar nakit para yerine kıymetli evrak teslimi suretiyle bir ifada bulunmuştur. TBK m. 391 hükmü gereğince, tarafların 150.000 TL borç doğduğuna ilişkin sözleşme şartı emredici kanun hükmüne aykırı olup kesin hükümsüzdür. (A)'nın gerçek borcu, kıymetli evrakın teslim zamanı ve yerindeki borsa/piyasa değeri olan 80.000 TL'dir. (A), vadesi geldiğinde (B) A.Ş.'ye yalnızca 80.000 TL (ve varsa yasal/akdi temerrüt sınırları içindeki faizi) ödeyerek borcundan kurtulur.
Olay 2:
Nakit akışında sıkıntı yaşayan tacir (X), tüccar (Y)'den 500.000 TL ödünç para ister. (Y), "Para veremem ancak sana deposumdaki 20 ton inşaat demirini vereyim, sen bunları satıp nakde çevirirsin, fakat bana 700.000 TL tutarında borç senedi imzalayacaksın" der. (X), çaresizlikle sözleşmeyi ve senedi imzalar. İnşaat demirinin o tarihteki piyasa rayiç değeri 400.000 TL'dir.
Hukuki analiz: Olayda "para yerine ticari mal verilmesi" tam olarak TBK m. 391'in düzenlediği senaryodur. Sözleşmede borcun 700.000 TL olarak kararlaştırılması geçersizdir. Tacir (X)'in asli borcu, demirlerin teslim anındaki ve yerindeki piyasa değeri olan 400.000 TL üzerinden hesaplanacaktır. (X), açılacak bir menfi tespit davasında, (Y)'ye karşı yalnızca 400.000 TL borçlu olduğunu, senedin 300.000 TL'lik kısmının emredici hükme aykırılık sebebiyle hükümsüz olduğunu ileri sürebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Sözleşmede kararlaştırılan "para" ediminin yerine ticari mal veya evrakın verildiğini ve bu şeyin piyasa değerinin sözleşmedeki tutardan daha az olduğunu ispat yükü, kural olarak ödünç alan (borçlu) üzerindedir. TMK m. 6 uyarınca iddia eden iddiasını ispatla mükelleftir. Piyasada veya borsadaki değerin tespiti ise uzman bilirkişi incelemesi vasıtasıyla objektif yollarla kanıtlanır.
- Zamanaşımı / Süreler: Tüketim ödüncü sözleşmelerinden doğan alacaklar için TBK m. 146 gereği kural olarak on (10) yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanır. Ancak borçlunun TBK m. 391'e dayalı geçersizlik def'ini (kısmi bedelsizlik itirazını) ileri sürmesi herhangi bir zamanaşımı veya hak düşürücü süreye tâbi değildir; zira geçersizlik (kesin hükümsüzlük) her zaman ileri sürülebilir.
- Görevli/yetkili mahkeme: Tarafların sıfatına ve işlemin niteliğine göre mahkemenin görevi belirlenir. Taraflar ticari bir işletme sahibi tacirlerse Asliye Ticaret Mahkemesi; tüketici işlemleri söz konusu ise Tüketici Mahkemesi; adi sözleşmelerde ise Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada borçlular tarafından sıklıkla TBK m. 391 normu yerine yalnızca "gabin" (aşırı yararlanma - TBK m. 28) veya "irade sakatlığı" (ikrah, hata - TBK m. 30 vd.) kurumlarına dayanılması usuli hatadır. İrade sakatlığı kurumları iptal hakkı gerektirip bir yıllık hak düşürücü süreye tabiyken, TBK m. 391 emredici nitelikte olduğundan, süreye bağlı olmaksızın re'sen dikkate alınması gereken bir hukuki durumdur.
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde (Eren/Dönmez [6, 10], Hünerwadel vb.) TBK m. 391'in ve OR m. 317'nin zayıfı koruyan sosyal hukuk devleti ilkesiyle son derece uyumlu olduğu belirtilmektedir [3, 6]. Hükmün eleştiriye açık en temel yönü, uygulamada "muvazaalı" sözleşmelerin arkasına gizlenen ticari mal satışlarının tespitinin zorluğudur. Alacaklı, en baştan itibaren borcu bir "tüketim ödüncü" gibi değil de, fahiş fiyattan "vadeli satış (veresiye ticari mal satışı)" olarak kurgularsa (ki uygulamada genellikle bu yönteme başvurulur), borçlu TBK m. 391'den yararlanamayabilir. Zira ortada resmiyette bir "para ödüncü" yerine "vadeli mal satışı" görünümü olur.
Böyle bir durumda doktrindeki ağırlıklı görüş, asıl iradenin tüketim ödüncü ve kredi sağlamak olduğu hâllerde (görünürdeki vadeli satış işleminin muvazaalı olduğu durumlarda), inançlı veya dolanlı işlemlerin arkasına sığınılamayacağı ve dürüstlük kuralı ile TBK m. 19 (muvazaa) temelinde işlemin gerçek karakterinin "para yerine ticari mal verme" olarak vasıflandırılıp TBK m. 391'in bu tür gizli işlemlere de uygulanması gerektiği yönündedir. Bu şekildeki geniş yorum, kanun koyucunun tüketim ödüncünde sömürüyü engelleme gayesini temin açısından elzemdir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısmının, Altıncı Bölümünde "Kullandırma Borcu Doğuran Sözleşmeler" üst başlığı altında, "Tüketim Ödüncü" (Karz) müessesesi TBK m. 386 ilâ 392 arasında düzenlenmiştir [1, 2]. Bu sistematik yapı içerisinde TBK m. 391, tüketim ödüncü sözleşmesinin ifa aşamasında alacaklının (ödünç verenin) borçluyu (ödünç alanı) sömürmesini engellemek maksadıyla kaleme alınmış spesifik ve emredici bir koruma normudur [2-4].
Tüketim ödüncü sözleşmesinin asli edimini, bir miktar paranın veya tüketilebilen bir şeyin mülkiyetinin ödünç alana devredilmesi ve aynı nitelik ile miktarda iade edilmesi oluşturur (TBK m. 386) [1, 5]. Uygulamada, özellikle faiz yasağını veya piyasa şartlarını dolanmak (gizli tefecilik) amacıyla, ödünç verenin nakit para yerine, gerçekte daha düşük değerli ancak kâğıt üzerinde daha yüksek gösterilmiş kıymetli evrak (çek, bono, hisse senedi vb.) veya ticari malları (emtia) borçluya vermesi sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. TBK m. 391, bu tür işlemlerde borçlunun gerçekte eline geçen ekonomik değer ne ise, iade yükümlülüğünün de ancak o objektif değer üzerinden doğacağını açıkça emretmektedir [2-4]. Maddenin mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’ndaki (OR) karşılığı Art. 317'dir ve her iki hukuk sisteminde de zayıf konumdaki ödünç alanın korunması amacına hizmet eder [6].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Sözleşmede Kararlaştırılan Para Yerine Kıymetli Evrak veya Ticari Mal Verilmesi
Hükmün uygulanabilmesi için taraflar arasında asıl borç konusunun "para" olarak kararlaştırılmış olması, ancak ifa makamına veya ifa uğruna alacaklı tarafından para yerine kıymetli evrak veya ticari mallar verilmiş olması gerekir [2, 4]. Burada klasik anlamda bir ifa ikamesi söz konusudur. Ancak kanun koyucu, zorda kalmış ve paraya acil ihtiyacı olan ödünç alanın, eline geçen malın değerini ölçemeyecek durumda olabileceğini yahut dayatılan değeri mecburen kabul edeceğini öngörerek duruma müdahale etmektedir [3].
2.2. Borcun Tutarının Hesaplanması (Borsa veya Piyasa Değeri)
Norm, ifa ikamesi olarak teslim edilen malların veya evrakın değerinin, sübjektif taraf iradelerine göre değil; teslim zamanı ve yerindeki borsa ya da piyasa değeri gibi tamamen objektif kriterler üzerinden hesaplanacağını amirdir [2-4]. Borsa fiyatı (resmi veya kote edilmiş piyasa rayici) bulunmayan mallar için, o malın teslim yerindeki genel piyasa fiyatı (sürüm değeri) esas alınır. Eğer teslim edilen kıymetli evrakın veya ticari malın borsa değeri sözleşmede yazılı itibari (nominal) değerin altındaysa, borçlu sadece borsa değeri kadar bir parayı ödünç almış kabul edilir ve geri verme (iade) yükümlülüğü bu miktar ile sınırlı kalır [2-4].
2.3. Emredici Nitelik ve Geçersizlik Yaptırımı
TBK m. 391'in son cümlesi, "aksine yapılan sözleşme geçersizdir" ifadesini taşımaktadır [2]. Bu ifade, kuralın kesin (mutlak) emredici bir nitelikte olduğunu gösterir [3]. Taraflar, teslim edilen ticari malın veya kıymetli evrakın borsa ya da piyasa değerinden daha yüksek bir değerle borç hesabına yazılacağını sözleşme ile dahi kararlaştıramazlar. Türk ve İsviçre doktrininde (örneğin; Fikret Eren, Andreas Hünerwadel) belirtildiği üzere, sadece para ödünçleri bakımından uygulama alanı bulan bu hüküm kamu düzenini ve zayıf tarafı koruduğundan, bu kurala aykırı düzenlemeler TBK m. 27 anlamında kesin hükümsüzdür (batıldır) [6].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay uygulamalarında, TBK m. 391 (ve mülga BK m. 311) hükümleri genellikle tefecilik ve muvazaalı finansman işlemleri bağlamında incelenmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairesi (örneğin Yargıtay 3. Hukuk Dairesi veya 13. Hukuk Dairesi), ödünç sözleşmelerine gizlenmiş, özellikle altın, döviz veya ticari mal (örn. araç, makine) teslimi suretiyle asıl meblağın fahiş şekilde şişirildiği senetlerin icraya konulduğu davalarda, borçlunun imzasını taşıyan sözleşmelere ve senetlere rağmen, irade sakatlığı ve emredici hükümlere aykırılık gerekçesiyle müdahale etmektedir. Yerleşik içtihatlara göre, tüketim ödüncü kisvesi altında ticari mal devri yapılarak borcun miktarının piyasa rayicinden yüksek gösterilmesi hâlinde mahkeme, uzman bilirkişi kanalıyla söz konusu ticari malların (örneğin teslim edilen iş makinelerinin veya elektronik cihazların) o tarihteki serbest piyasa rayicini tespit ettirmekte ve alacaklının sadece bu rayiç üzerinden talepte bulunabileceğine, senedin bu tutarı aşan kısmının bedelsiz (hükümsüz) olduğuna karar vermektedir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: Bir tüketici olan (A), banka dışı finansal çözümler ararken (B) A.Ş. adlı firmadan 100.000 TL nakit ödünç talep eder. (B) A.Ş., nakit yerine (A)'ya nominal değeri 150.000 TL olan ancak o tarihte borsada veya serbest piyasada 80.000 TL değerinde alıcı bulan hisse senetleri ve bir takım kıymetli evrak paketini teslim eder. Taraflar arasındaki sözleşmeye "Ödünç alan (A), kendisine teslim edilen bu evraklar karşılığında nakit 150.000 TL borçlandığını ve bir yıl sonra 150.000 TL ödeyeceğini kabul eder" şartı konulur. Hukuki analiz: Taraflar nakit para yerine kıymetli evrak teslimi suretiyle bir ifada bulunmuştur. TBK m. 391 hükmü gereğince, tarafların 150.000 TL borç doğduğuna ilişkin sözleşme şartı emredici kanun hükmüne aykırı olup kesin hükümsüzdür. (A)'nın gerçek borcu, kıymetli evrakın teslim zamanı ve yerindeki borsa/piyasa değeri olan 80.000 TL'dir. (A), vadesi geldiğinde (B) A.Ş.'ye yalnızca 80.000 TL (ve varsa yasal/akdi temerrüt sınırları içindeki faizi) ödeyerek borcundan kurtulur.
Olay 2: Nakit akışında sıkıntı yaşayan tacir (X), tüccar (Y)'den 500.000 TL ödünç para ister. (Y), "Para veremem ancak sana deposumdaki 20 ton inşaat demirini vereyim, sen bunları satıp nakde çevirirsin, fakat bana 700.000 TL tutarında borç senedi imzalayacaksın" der. (X), çaresizlikle sözleşmeyi ve senedi imzalar. İnşaat demirinin o tarihteki piyasa rayiç değeri 400.000 TL'dir. Hukuki analiz: Olayda "para yerine ticari mal verilmesi" tam olarak TBK m. 391'in düzenlediği senaryodur. Sözleşmede borcun 700.000 TL olarak kararlaştırılması geçersizdir. Tacir (X)'in asli borcu, demirlerin teslim anındaki ve yerindeki piyasa değeri olan 400.000 TL üzerinden hesaplanacaktır. (X), açılacak bir menfi tespit davasında, (Y)'ye karşı yalnızca 400.000 TL borçlu olduğunu, senedin 300.000 TL'lik kısmının emredici hükme aykırılık sebebiyle hükümsüz olduğunu ileri sürebilir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Doktrinde (Eren/Dönmez [6, 10], Hünerwadel vb.) TBK m. 391'in ve OR m. 317'nin zayıfı koruyan sosyal hukuk devleti ilkesiyle son derece uyumlu olduğu belirtilmektedir [3, 6]. Hükmün eleştiriye açık en temel yönü, uygulamada "muvazaalı" sözleşmelerin arkasına gizlenen ticari mal satışlarının tespitinin zorluğudur. Alacaklı, en baştan itibaren borcu bir "tüketim ödüncü" gibi değil de, fahiş fiyattan "vadeli satış (veresiye ticari mal satışı)" olarak kurgularsa (ki uygulamada genellikle bu yönteme başvurulur), borçlu TBK m. 391'den yararlanamayabilir. Zira ortada resmiyette bir "para ödüncü" yerine "vadeli mal satışı" görünümü olur.
Böyle bir durumda doktrindeki ağırlıklı görüş, asıl iradenin tüketim ödüncü ve kredi sağlamak olduğu hâllerde (görünürdeki vadeli satış işleminin muvazaalı olduğu durumlarda), inançlı veya dolanlı işlemlerin arkasına sığınılamayacağı ve dürüstlük kuralı ile TBK m. 19 (muvazaa) temelinde işlemin gerçek karakterinin "para yerine ticari mal verme" olarak vasıflandırılıp TBK m. 391'in bu tür gizli işlemlere de uygulanması gerektiği yönündedir. Bu şekildeki geniş yorum, kanun koyucunun tüketim ödüncünde sömürüyü engelleme gayesini temin açısından elzemdir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.