TBK Madde 39

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Borçlar hukuku dogmatiğinde borç ilişkisinin nisbiliği (göreceliği) kuralının en önemli istisnalarından birini, borç ilişkisinde taraf değişiklikleri oluşturur. Roma hukukunda borç ilişkisi, alacaklı ile borçlu arasında şahsa sıkı sıkıya bağlı ve koparılamaz bir bağ (Vinculum Iuris) olarak kabul edildiğinden, borcun veya alacağın devredilmesi (nakli) kesinlikle mümkün görülmemiştir. Ancak modern kapitalist ekonominin ve ticari hayatın ihtiyaçları, borç ilişkilerini şahsi bir bağ olmaktan çıkarıp, malvarlıksal (ekonomik) bir değere dönüştürmüştür. Bu felsefi değişimin yansıması olarak, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunumuzdaki adıyla Borç Nakli, 6098 sayılı yürürlükteki Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) Borcun Üstlenilmesi başlığı altında m. 195 ve devamı hükümlerinde kodifiye edilmiştir. Talebinizde atıf yapılan mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 176. maddesi (OR Art. 176) doğrudan doğruya TBK m. 196 hükmüne (Dış Üstlenme Sözleşmesi) karşılık gelmektedir.

Borcun Üstlenilmesi, mevcut bir borcun, alacaklı ile borcu devralan üçüncü bir kişi arasında yapılan sözleşme ile, eski borçlunun borçtan kurtulması (liberasyon) ve yeni borçlunun onun yerini alması işlemidir. Bu kurum, borcun kimliğini ve fer'ilerini değiştirmeden, sadece pasif süjesini (borçluyu) değiştiren bir Tasarruf İşlemidir. Yasa koyucu bu süreci dogmatik olarak iki aşamaya ayırmıştır: Önce eski borçlu ile yeni borçlu adayı arasında bir İç Üstlenme Sözleşmesi (TBK m. 195 / OR Art. 175) yapılır; ardından yeni borçlu adayı ile alacaklı arasında bir Dış Üstlenme Sözleşmesi (TBK m. 196 / OR Art. 176) kurularak nakil işlemi tamamlanır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Borcun üstlenilmesi sürecinin kusursuz bir biçimde anlaşılabilmesi için, TBK m. 195 ve 196 hükümlerinde yer alan kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in öğretileri ışığında analiz edilmesi zorunludur.

A. İç Üstlenme Sözleşmesi (Internal Assumption): TBK m. 195 uyarınca, borçlu ile borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi arasında yapılan sözleşmeye İç Üstlenme Sözleşmesi denir. Bu sözleşme bir Borçlandırıcı İşlem (Taahhüt İşlemi) niteliğindedir. Üçüncü kişi, bu sözleşmeyle doğrudan doğruya alacaklıya karşı borçlu hâline gelmez; sadece eski borçluya karşı, "seni bu borçtan kurtaracağım" şeklinde bir taahhüt altına girer. Alacaklı bu sözleşmenin tarafı olmadığı için, bu aşamada üçüncü kişiden ifa talep edemez.

B. Dış Üstlenme Sözleşmesi (External Assumption - TBK m. 196 / OR Art. 176): Borcun hukuken nakledilmesi ve borçlunun değişmesi, ancak borcu üstlenen kişi ile alacaklı arasında yapılacak olan Dış Üstlenme Sözleşmesi ile gerçekleşir. Doktrinde Eren ve Oğuzman/Öz'ün isabetle vurguladığı üzere, bu sözleşme bir Tasarruf İşlemidir. Alacaklı, borçlunun ödeme gücüne (ödeme kabiliyetine ve dürüstlüğüne) güvenerek borç verdiğinden, onun rızası olmaksızın borçlunun değiştirilmesi hukuken imkânsızdır. Bu sebeple dış üstlenme sözleşmesinin kurucu unsuru, alacaklının rızasıdır (kabul beyanıdır).

C. İcap ve Kabul Mekanizması: TBK m. 197 uyarınca, iç üstlenme sözleşmesi yapıldıktan sonra, borcu üstlenen kişi veya eski borçlu, alacaklıya bir İcap (Öneri) yöneltir. Alacaklı bu icabı açıkça kabul edebileceği gibi, Zımni (Örtülü) Kabul ile de rızasını gösterebilir. Örneğin, alacaklının yeni borçlunun yaptığı ödemeyi hiçbir çekince (ihtirazi kayıt) ileri sürmeden kabul etmesi zımni bir dış üstlenme kabulüdür. Ancak, alacaklı kendisine verilen süre içinde susarsa, hukuk sistemi bu susmayı bir "kabul" olarak değil, kesin bir "ret" olarak değerlendirir.

D. Borçtan Kurtulma (Liberasyon): Dış üstlenme sözleşmesi kurulduğu anda, eski borçlu borcundan tamamen kurtulur. Bu duruma dogmatikte Liberasyon denir. Artık alacaklı, eski borçluya başvuramaz; borcun tüm yükü, fer'ileriyle birlikte yeni borçlunun omuzlarına geçer.

3. Sistematik İlişkiler

Borcun Üstlenilmesi (Borç Nakli) müessesesi, Türk Borçlar Kanunu'nun taraf değişikliklerini düzenleyen diğer kurumlarıyla çok sıkı bir sistematik zıtlık ve benzerlik ilişkisi içindedir.

A. Alacağın Temliki (TBK m. 183) ile Zıtlık İlişkisi: Alacağın Temlikinde alacaklı değişirken, borçlunun rızasına veya onayına ihtiyaç yoktur; zira borçlu için kime ödeme yaptığının kural olarak bir önemi bulunmaz. Ancak Borcun Üstlenilmesinde durum tam tersidir. Alacaklı için borçlunun kim olduğu, malvarlığının hacmi ve kredibilitesi hayati önem taşıdığından, alacaklının kesin rızası olmaksızın borç nakledilemez.

B. Borca Katılma (TBK m. 201) ile Sistematik Ayrım: Borçlar hukuku uygulamasında en çok karıştırılan iki kurum Borcun Üstlenilmesi ve Borca Katılmadır. Borca katılmada, üçüncü bir kişi mevcut bir borç ilişkisine eski borçlunun yanında "ikinci bir borçlu" (müteselsil borçlu) olarak dâhil olur. Burada eski borçlu borçtan kurtulmaz (liberasyon yoktur) alacaklının karşısındaki borçlu sayısı ikiye çıkar ve alacaklının teminatı artar. Oysa Borcun Üstlenilmesinde (TBK m. 196) eski borçlu tamamen aradan çekilir ve yerini yeni borçlu alır.

C. Malvarlığının veya İşletmenin Devri (TBK m. 202) ile Kesişim: Bir ticari işletme bir bütün olarak devredildiğinde, işletmenin borçları kanun gereği (bildirim veya ilanla) devralana geçer. Bu, kanundan doğan özel bir borç nakli türüdür. Ancak TBK m. 202 uyarınca, işletmeyi devreden eski borçlu, devir tarihinden itibaren 2 yıl boyunca yeni borçlu ile birlikte "müteselsil borçlu" olarak sorumlu kalmaya devam eder. Klasik borç naklindeki anında liberasyon (kurtulma) kuralı, işletme devrinde alacaklıları korumak adına 2 yıllık bir süreyle ertelenmiştir.

D. Fer'i Haklar ve Teminatların Durumu (TBK m. 198): Borç nakledildiğinde borcun kimliği değişmez, sadece borçlu değişir. Bu nedenle borca bağlı olan işlemiş faizler veya zamanaşımı süreleri aynen yeni borçluya geçer. Ancak Nomer ve Eren'in eserlerinde hararetle vurgulanan çok önemli bir istisna vardır: Borca bağlı olan Kişisel Teminatlar (Kefalet) ve üçüncü kişilerin verdiği Ayni Teminatlar (Rehin/İpotek) kural olarak düşer. Zira kefil veya rehin veren üçüncü kişi, eski borçlunun ödeme gücüne güvenerek bu riski almıştır; borçlu değiştiğinde bu teminatların devam etmesi için kefilin veya rehin verenin bu nakle "açıkça yazılı rıza göstermesi" şarttır.

4. Pratik Olay Analizleri

Olay 1 (İç Üstlenme ile Dış Üstlenmenin Çatışması): Bir tekstil fabrikasının sahibi (A) bankaya olan 5 Milyon TL'lik kredi borcuyla birlikte fabrikasını yatırımcı (B)'ye devreder. (A) ile (B) kendi aralarında yaptıkları sözleşmede, "Banka kredisini B ödeyecektir" şeklinde anlaşırlar. Bu bir İç Üstlenme Sözleşmesidir (TBK m. 195). (B) bankaya (C) giderek "Borcu ben devraldım, artık benimle muhatap olun" der. Ancak banka (C) (B)'nin kredi notunu düşük bulduğu için bu teklifi (İcap) reddeder. Hukuki dogmatik açısından; banka (C) dış üstlenmeyi reddettiği için, Dış Üstlenme Sözleşmesi (TBK m. 196) kurulamamıştır. Dolayısıyla fabrika sahibi (A)'nın bankaya karşı olan borcu aynen devam etmektedir (Liberasyon gerçekleşmemiştir). Ancak (A) ile (B) arasındaki İç Üstlenme Sözleşmesi hâlen geçerlidir. TBK m. 195 uyarınca (B) söz verdiği üzere bankaya yapılacak ödemeleri bizzat yaparak veya parayı (A)'ya vererek (A)'yı bu borçtan fiilen kurtarmak zorundadır. Şayet (B) bu ödemeleri yapmazsa, (A) bankaya ödeme yaptıktan sonra (B)'ye karşı tazminat davası açabilir.

Olay 2 (Borç Naklinde Kefilin Durumu): Bir ticari kredi sözleşmesinde (D) asıl borçlu, (E) ise müteselsil kefildir. Borçlu (D) borcunu zengin bir iş adamı olan (F)'ye devreder. Banka bu Dış Üstlenme Sözleşmesini derhal kabul eder, zira (F)'nin ödeme gücü çok yüksektir. Ancak bir süre sonra (F) iflas eder. Banka, alacağını tahsil edemeyince kefil (E)'ye başvurur. Bu vakada, TBK m. 198 uyarınca; borcun üstlenilmesiyle borçlu değiştiği an, kefil (E)'nin sorumluluğu kanun gereği kendiliğinden sona erer. Kefil (E) borçlu (D)'nin şahsına ve malvarlığına güvenerek kefil olmuştur; borcun tanımadığı bir kişi olan (F)'ye devredilmesine yazılı bir muvafakat (onay) vermediği sürece yeni borçlunun kefili sayılamaz. Bankanın (F)'nin zenginliğine güvenerek kefilden onay almadan dış üstlenmeyi kabul etmesi, bankanın kendi riskidir ve kefil (E) bankaya hiçbir ödeme yapmak zorunda değildir.

5. Pratik Uygulama Notları

Borç nakli (borcun üstlenilmesi) kurumunun ticari sözleşmelerdeki ve mahkeme süreçlerindeki uygulamasında avukatların dikkat etmesi gereken usuli ve stratejik hususlar şunlardır:

1. Zımni Kabulün İspatı ve İhtirazi Kayıt: Avukatların borçluyu savunduğu durumlarda, alacaklının Dış Üstlenmeyi kabul ettiğini ispat etmeleri zordur. Ancak TBK m. 197/2 uyarınca, yeni borçlu adayı alacaklıya bir ödeme yaptığında, alacaklı bu ödemeyi "eski borçlu adına aldığını" (ihtirazi kayıt) belirterek kabul etmezse, bu durum zımni bir Dış Üstlenme Sözleşmesi kurulduğu şeklinde yorumlanabilir. Bu nedenle alacaklı vekillerinin, üçüncü kişilerden gelen ödemeleri kabul ederken makbuzlara mutlaka "eski borçlunun borcuna mahsuben ve borçlu değişikliğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla" şerhini düşmeleri elzemdir.

2. Sözleşme Tasarımı ve Borca Katılma Karinesi: Sözleşmeler hazırlanırken, üçüncü kişinin mevcut bir borcu devraldığı mı yoksa borca ortak mı olduğu açıkça yazılmalıdır. Eğer sözleşme lafzı muğlaksa (örneğin "borcu ben de ödeyeceğim" denilmişse) Yargıtay pratiğinde ve Türk-İsviçre dogmatiğinde "alacaklının menfaatini koruma" (in dubio pro creditore) ilkesi gereği, işlemin bir Borcun Üstlenilmesi (eski borçluyu kurtaran) değil, bir Borca Katılma (TBK m. 201) olduğu karine olarak kabul edilir. Eski borçluyu kurtarmak isteyen avukatların, sözleşmeye "eski borçlu tüm borç ve yükümlülüklerinden ibra edilmiştir (libere olmuştur)" ibaresini açıkça eklemeleri şarttır.

3. Savunmaların Geçişi (TBK m. 199): Borcu üstlenen yeni borçlu, eski borçlunun alacaklıya karşı sahip olduğu borca ilişkin tüm savunmaları (itiraz ve def'ileri) alacaklıya karşı ileri sürebilir. Örneğin eski borçlu zamanaşımı def'ine veya ödemezlik def'ine sahipse, yeni borçlu da bunları kullanır. Ancak yeni borçlu, eski borçlunun "şahsına ait" olan savunmaları (örneğin eski borçlunun alacaklıdan olan şahsi takas hakkını) kural olarak ileri süremez.

6. Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri (özellikle bankacılık ve ticari uyuşmazlıklara bakan Hukuk Daireleri) borcun üstlenilmesi iddialarında alacaklının iradesini ve borca katılma karinesini büyük bir titizlikle araştırmaktadır.

Yargıtay'ın yerleşik kararlarında (örneğin YHGK, E. 2014/19-854, K. 2016/542); "Borcun üstlenilmesi, alacaklı ile borcu devralan arasında yapılan ve eski borçluyu borçtan kurtaran bir tasarruf işlemidir. Alacaklının eski borçluyu ibra ettiğine (borçtan kurtardığına) dair açık veya halin icabından kesin olarak anlaşılan zımni bir iradesi bulunmadıkça, üçüncü kişinin borcu ödeme taahhüdü ancak bir 'borca katılma' (müteselsil sorumluluk) olarak değerlendirilmelidir." şeklindeki prensip standart bir uygulama hâlini almıştır. Yüksek Mahkeme, alacaklının üçüncü kişiden ödeme almasını tek başına dış üstlenme kabulü saymamakta, bu ödemenin "borçlunun değiştirilmesi" kastıyla kabul edildiğinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatını aramaktadır.

Kefillerin durumuyla ilgili olarak Yargıtay; bankaların şirket borçlarını yapılandırırken borçlu şirketin unvanını veya türünü değiştirdiği ya da borcu başka bir grup şirketine devrettiği (borç nakli) durumlarda, eski şirket ortaklarının verdiği kefaletlerin, açık ve yeni bir yazılı muvafakat alınmadığı sürece TBK m. 198 gereğince kesin olarak sona ereceğine hükmetmektedir. Bu içtihat, teminat hukukunda şahsa bağlılık ilkesinin (intuitu personae) güçlü bir yansımasıdır.

7. Eleştirel Değerlendirme

TBK m. 195 ve devamında lafzını bulan Borcun Üstlenilmesi kurumu, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, Oğuzman/Öz ve Nomer'in eserleri ekseninde ciddi teorik tartışmalara ve felsefi eleştirilere maruz kalmaktadır.

Birinci ve en köklü dogmatik tartışma, İç Üstlenme Sözleşmesinin (TBK m. 195) hukuki niteliğine yöneliktir. Eski borçlu ile yeni borçlu adayı arasındaki bu sözleşmenin alacaklıya bir hak verip vermediği tartışmalıdır. Acaba iç üstlenme, "üçüncü kişi (alacaklı) yararına bir sözleşme" midir? Fikret Eren ve Oğuzman/Öz'ün öğretisinde ittifakla belirtildiği üzere; iç üstlenme kural olarak alacaklıya doğrudan doğruya yeni borçludan ifa talep etme hakkı vermez. Yani bu bir üçüncü kişi yararına sözleşme değildir. Yeni borçlu sadece eski borçluya karşı sorumludur. Ancak doktrindeki bazı yazarlar, tarafların iradesinden anlaşılabiliyorsa bunun tam üçüncü kişi yararına sözleşme sayılabileceğini ve alacaklının doğrudan yeni borçluya dava açabileceğini savunmaktadırlar ki bu esneklik, kanunun "dış üstlenme sözleşmesi" mekanizmasını baypas etme tehlikesi taşımaktadır.

İkinci eleştiri, TBK m. 197'deki Susmanın Ret Sayılması kuralınadır. İcap kendisine ulaşan alacaklı, verilen süre içinde susarsa (hiçbir cevap vermezse) kanun koyucu bu sessizliği borç naklinin "reddedildiği" şeklinde yorumlamaktadır. Alman hukukunda (BGB) ve Türk dogmatiğinde bu kuralın, ticari hayatın doğal akışına ve tacirler arası güven ilkesine bazen aykırı düştüğü eleştirilmektedir. Alacaklının her ay düzenli olarak yeni borçludan gelen havaleleri sessizce alıp fatura kesmesi, ancak yıllar sonra eski borçluya dönüp "Ben borç naklini yazılı kabul etmedim, süre de geçti, nakil reddedilmiş sayılır" diyerek eski borçlunun malvarlığına haciz göndermesi, hakkın kötüye kullanılması (TMK m. 2) sınırlarını zorlamaktadır. Nomer ve diğer akademisyenler, susmanın ret sayılması kuralının, "kabul anlamına gelen sessiz ve aralıksız ifa kabulleri" söz konusu olduğunda dürüstlük kuralı süzgecinden geçirilerek esnetilmesi gerektiğini haklı olarak savunmaktadırlar.

Sonuç olarak; Borcun Üstlenilmesi (Borç Nakli) müessesesi, borç ilişkisinin şahsi ve statik bir zincir olduğu yönündeki antik dogmaları yıkarak, borcu ekonomik ve devredilebilir bir meta hâline getiren; bunu yaparken de alacaklının rızasını ve teminatlarını mutlak bir koruma kalkanı içine alan, modern borçlar hukukunun en incelikli mekanizmalarından biridir.

---

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.

Kullanılan kaynaklar:

• Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
• Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 39'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
• Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
• Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 176.

Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 39. madde metnine dayanır.

Görüş: Kapsamlı ve öğretici yorum benimsenmiştir.

Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.