1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri" başlıklı İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde düzenlenen bağışlama sözleşmesi, kanun koyucu tarafından kuruluş anı ve şekli bakımından iki temel kategoriye ayrılmıştır: "Bağışlama sözü verme" (TBK m. 288) ve "Elden bağışlama" (TBK m. 289).
TBK m. 289 hükmü uyarınca; "Elden bağışlama, bağışlayanın bir taşınırını bağışlanana teslim etmesiyle kurulmuş olur." [1] İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 242 hükmünü karşılayan bu düzenleme, klasik borçlar hukuku doktrininde real sözleşme (ayni sözleşme) yapısının tipik bir tezahürü olarak karşımıza çıkmaktadır. Kural olarak borçlar hukukunda sözleşmeler rızai (konsensüel) nitelikte olup tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulurken, elden bağışlama müessesesinde salt rıza sözleşmenin kurulması için yeterli görülmemiş; taşınır malın teslimi (zilyetliğin devri) kurucu bir unsur olarak düzenlenmiştir.
Elden bağışlama, bağışlama sözleşmesinin kurulması ile ifasının (yerine getirilmesinin) eşzamanlı olarak aynı anda gerçekleştiği bir hukuki işlemdir [2]. Başka bir ifadeyle, borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi iç içe geçmekte ve tek bir fiilde (teslim fiilinde) birleşmektedir [3]. Bu yönüyle elden bağışlama, bağışlayanı ani bir yoksullaşma tehlikesine karşı koruma amacı güder. Kanun koyucu, bağışlayanın malı fiilen elinden çıkarıp teslim etmesi eylemini, yazılı şekil şartının yerine geçen, kişiyi düşünmeye ve fiilinin sonuçlarını idrak etmeye sevk eden bir ikame fonksiyon (şeklin uyarıcı fonksiyonu) olarak görmüştür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da elden bağışlamayı, "borç doğuran bir sözleşme olup, bunun kurulmasıyla ifasının aynı anda gerçekleştiği" bir hukuki işlem olarak tanımlamaktadır [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Taşınır Mal ve Haklar Unsuru
TBK m. 289’un lafzında açıkça belirtildiği üzere, elden bağışlamanın konusu kural olarak "taşınır" mallardır [1]. Tapu siciline kayıtlı taşınmazlar ile bu taşınmazlar üzerindeki ayni haklar, yapıları gereği resmi şekle (tapu memuru önünde yapılacak resmi senede) tabi olduklarından elden bağışlamaya konu olamazlar [3, 4]. Ancak doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında da isabetle vurgulandığı üzere, tapusuz taşınmazlar (tapu siciline kayıtlı olmayan taşınmazlar) üzerindeki fiili hakimiyet (zilyetlik hakkı), hukuken taşınır mal hükmünde kabul edildiğinden, tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleştirilen bağışlamalar hiçbir şekil şartına tabi olmaksızın elden bağışlama kapsamında geçerli kabul edilmektedir [4]. Aynı şekilde, hamiline yazılı kıymetli evraklar ve senede bağlanmış alacak hakları da teslim (zilyetliğin devri) ile elden bağışlamaya konu edilebilirler [2, 5].
2.2. Teslim (Zilyetliğin Devri) Unsuru
Elden bağışlamada teslim, yalnızca ifa edimi değil, sözleşmenin kurucu unsurudur [2]. Teslim şartının gerçekleşmemesi halinde bağışlama sözleşmesi vücut bulmaz [6]. Ancak buradaki "teslim" kavramının sadece eşyanın fiziksel olarak elden ele verilmesi (fiili teslim) şeklinde dar yorumlanmaması gerekir. Zilyetliğin devrini sağlayan Türk Medeni Kanunu'ndaki (TMK m. 977 vd.) kısa elden teslim (brevi manu traditio), hükmen teslim (constitutum possessorium) veya zilyetliğin havalesi gibi teslimsiz devir halleri de elden bağışlamanın tesisi için yeterli kabul edilmektedir [5, 7]. Örneğin, halihazırda bağışlananın zilyetliğinde bulunan bir eşyanın mülkiyetinin bağışlama iradesiyle ona bırakılması (kısa elden teslim) durumunda, fiziki bir yer değişikliği olmasa dahi elden bağışlama geçerli olarak kurulmuş olur [5].
2.3. Şekil Eksikliğinin Teslim ile Giderilmesi (Tahvil Benzeri Durum)
TBK m. 288/3 hükmü, bağışlama sözü vermenin geçerliliğinin yazılı şekle tabi olması kuralına önemli bir istisna getirmiştir. Buna göre, "Şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz olan bağışlama sözü verme, bağışlayan tarafından yerine getirildiğinde, elden bağışlama hükmündedir" [8]. Bu kural, Alman ve İsviçre-Türk doktrininde "şekil eksikliğinin ifa ile sağalması" veya bir tahvil (dönüştürme) hali olarak anılır. Geçersiz bir bağışlama taahhüdü, ifa edilip taşınır mal teslim edildiği anda ex nunc (ileriye etkili) olarak geçerli bir elden bağışlamaya dönüşmektedir. Ancak bu kuralın geçerliliği resmi şekle tabi olan taşınmaz bağışlamalarında uygulanmaz [8].
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 288 (Bağışlama Sözü Verme) — Elden bağışlama ile bağışlama sözü verme arasındaki en belirgin fark kuruluş anıdır. Sözü vermede (taahhütte) tasarruf işlemi ile borçlandırıcı işlem birbirinden ayrılırken; elden bağışlamada her ikisi teslim fiilinde birleşir [9]. Taahhüt kural olarak adi yazılı şekle (taşınmazlarda resmi şekle) tabidir [10].
- TBK m. 295 (Bağışlamanın Geri Alınması) — Bağışlayan, TBK m. 295'te sınırlı (numerus clausus) olarak sayılan haklı sebeplerin (bağışlananın ağır suç işlemesi, ailevi yükümlülüklere ağır ihlali vb.) varlığı halinde, elden bağışlamayı tek taraflı bozucu yenilik doğuran bir irade beyanı ile geri alabilir [11-13].
- TMK m. 763 (Taşınır Mülkiyetinin Devri) — Elden bağışlamada mülkiyetin geçişi, TMK m. 763 uyarınca zilyetliğin devri ile tamamlanır. İllilik (sebebe bağlılık) ilkesi gereğince, elden bağışlamanın kurucu unsurları gerçekleştiğinde tasarruf işlemi de hukuki geçerliliğini bu borçlandırıcı sebepten alır.
- HMK m. 200 (Senetle İspat Zorunluluğu) — Elden bağışlamanın geçerliliği için yazılı bir belge şart olmamakla birlikte, uyuşmazlık anında bağışlananın bunu ispat etmesi gerektiğinde HMK'daki senetle ispat sınırı dikkate alınacaktır. Ancak ifa (teslim) gerçekleştiği için fiili durum zilyetlik karineleri ile de (TMK m. 981) desteklenir.
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK), 28.5.2008 tarihli ve E. 4/399, K. 408 sayılı kararında elden bağışlamada teslim kavramını geniş yorumlayarak zilyetliğin teslimsiz geçiş yollarının da elden bağışlamanın kurulması için yeterli olduğunu hükme bağlamıştır. YHGK, "taşınır mal, alacak ve haklarda, zilyetliğin geçişi yollarından olan kısa elden teslim, zilyetliğin havalesi ve hükmen teslim ile bağışlama yapılabileceği, burada özel olarak bir biçim öngörülmediği kuşkusuzdur" tespitinde bulunarak, fiziki yer değiştirmenin şart olmadığını akademik bir derinlikle ortaya koymuştur [5].
Yine YHGK'nın 4.7.2019 tarihli ve E. 11/25, K. 874 sayılı kararında, elden bağışlama ile bağışlama taahhüdü net olarak birbirinden ayrılmıştır. Yargıtay bu kararda, "Elden bağışlama borç doğuran bir sözleşme olup, bunun kurulmasıyla ifası aynı anda gerçekleşir. Elden bağışlama sadece menkullerin ve alacakların bağışlanmasında söz konusu olup, tapuda kayıtlı taşınmazlar ve bunlar üzerindeki ayni haklar elden bağışlamaya konu olmazlar" şeklindeki değerlendirmesiyle kurumun sınırlarını çizmiştir [3].
Ayrıca Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 18.2.2008 tarihli kararına göre, tapulu taşınmazların mülkiyeti yalnızca tapu memuru önünde yapılacak resmi senetle devredilebileceğinden, adi yazılı senet veya noter onayı ile dahi yapılan taşınmaz bağışlamalarının (ve bunların fiziken tesliminin) elden bağışlama olarak geçerli sayılamayacağı vurgulanmıştır [14, 15].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Fiili Teslim - Klasik Elden Bağışlama):
Koleksiyoner (A), sahip olduğu değerli bir antika saati arkadaşı (B)'nin ev ziyaretine gittiği sırada herhangi bir karşılık beklemeksizin hediye ettiğini beyan ederek (B)'ye uzatmış ve (B) de saati alarak teşekkür etmiştir. Aralarında herhangi bir yazılı belge düzenlenmemiştir.
Hukuki analiz: TBK m. 289 uyarınca, taşınır niteliğindeki antika saatin zilyetliği (A) tarafından bağışlama kastıyla (animus donandi) (B)'ye fiilen devredilmiş, (B) de bu eşyayı alarak kabul iradesini örtülü veya açıkça göstermiştir. Şekle tabi olmaksızın, teslim anında elden bağışlama sözleşmesi geçerli olarak kurulmuş ve ifa edilmiştir. Mülkiyet aynı anda (B)'ye geçmiştir.
Olay 2 (Kısa Elden Teslim - Brevi Manu Traditio):
(X), dizüstü bilgisayarını bir aylığına kullanması için kullanım ödüncü (ariyet) sözleşmesi kapsamında (Y)'ye bırakmıştır. Süre sonunda (X), (Y)'ye telefon açarak bilgisayarı iade etmesine gerek olmadığını, cihazı kendisine hediye ettiğini belirtmiş, (Y) de memnuniyetle kabul etmiştir.
Hukuki analiz: Bu durumda fiili bir teslim eylemi gerçekleşmemiştir, zira bilgisayar halihazırda (Y)'nin zilyetliğindedir (fer'i zilyetlik). Ancak tarafların anlaşması üzerine, (Y)'nin fer'i zilyetliği kısa elden teslim (TMK m. 979) yoluyla asli zilyetliğe dönüşmüştür. Yargıtay içtihatlarına (YHGK 28.5.2008) göre zilyetliğin teslimsiz geçişi hallerinden olan kısa elden teslim, TBK m. 289 kapsamında elden bağışlamanın kurucu unsuru olan teslim koşulunu sağladığından, elden bağışlama sözleşmesi geçerli şekilde kurulmuştur [5, 7].
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: Elden bağışlamanın varlığını ispat yükü, bağışlamayı iddia edene aittir. Bir taşınırın maliki istihkak (rei vindicatio) davası açtığında, davalı (zilyet) malın kendisine elden bağışlama yoluyla verildiğini savunuyorsa, bu "bağlantısız bileşik ikrar" vasfında olduğundan ispat yükü davalı zilyede (bağışlanana) düşer. İspat HMK m. 200'deki parasal sınırlara tabidir [16].
- Zamanaşımı / Süreler: Elden bağışlama, geri alma hakkı (TBK m. 295) yoluyla bozulmadıkça hukuken ayaktadır. Geri alma hakkının kullanılması ise, bağışlayanın geri alma sebebini öğrendiği günden başlayarak 1 (bir) yıllık hak düşürücü süreye tabidir (TBK m. 297) [17, 18].
- Görevli/yetkili mahkeme: Bağışlama sözleşmesinden veya elden bağışlamanın geri alınmasından doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme kural olarak Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise genel yetki kuralı uyarınca davalının yerleşim yeri mahkemesi veya sözleşmenin ifa yeri mahkemesidir.
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıklıkla tapulu taşınmazların mülkiyet devirlerinin adi yazılı veya harici yollarla yapılıp "elden bağışlama" kılıfına sokulmaya çalışıldığı görülmektedir. Oysa tapulu bir taşınmaz, zilyetliği devredilse dahi elden bağışlamanın konusu olamaz [3, 4]. Buna karşın tapusuz taşınmazların hukuken menkul mal muamelesi görmesinden dolayı zilyetlik devriyle elden bağışlanabilmesi sıkça gözden kaçan bir ayrımıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ve İsviçre doktrinlerinde, elden bağışlamanın (Handschenkung) niteliği konusunda önemli teorik tartışmalar mevcuttur. Bağışlama müessesesi TBK sistematiğinde bir "sözleşme" olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, elden bağışlama modelinde tarafların irade beyanlarının uyuşması (borçlandırıcı işlem) ile mülkiyetin nakli (tasarruf işlemi) tamamen aynı hukuki kaderi paylaşmakta ve eşzamanlı doğmaktadır [2]. Fikret Eren ve Kemal Oğuzman gibi akademisyenler, bu durumun modern borçlar hukuku dogmatiğindeki "ayrılık prensibine (Trennungsprinzip)" istisnai bir alan açtığına işaret etmektedir. Zira elden bağışlamada ifasız bir an yoktur; borç doğduğu an ifa ile sönümlenmekte, daha doğrusu tasarruf işlemi borç ilişkisini derhal tüketmektedir.
Bir diğer tartışma konusu, şekle aykırı bağışlama vaadinin, malın teslim edilmesi ile geçerli bir elden bağışlamaya dönüşmesi kuralı (TBK m. 288/3) üzerinedir [8]. Alman hukuku (BGB § 518) bunu açık bir sağalma (Heilung) olarak düzenlerken, Türk doktrini bunu genel "tahvil (dönüştürme)" teorisi altında veya ifa yoluyla şekil eksikliğinin hakkın kötüye kullanılması yasağı bağlamında telafi edilmesi olarak yorumlamaktadır. Lafzi yapı eleştirildiğinde, kanun koyucunun tapusuz taşınmazların fiili durumunu açıkça ifade etmemesi ve sadece "taşınır" kavramını kullanması, taşınmaz hukuku ile borçlar hukuku arasındaki organik bağı zayıflatmış, bu boşluk ancak Yargıtay’ın tapusuz taşınmazları menkul sayan içtihatlarıyla doldurulabilmiştir [4].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri" başlıklı İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde düzenlenen bağışlama sözleşmesi, kanun koyucu tarafından kuruluş anı ve şekli bakımından iki temel kategoriye ayrılmıştır: "Bağışlama sözü verme" (TBK m. 288) ve "Elden bağışlama" (TBK m. 289).
TBK m. 289 hükmü uyarınca; "Elden bağışlama, bağışlayanın bir taşınırını bağışlanana teslim etmesiyle kurulmuş olur." [1] İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 242 hükmünü karşılayan bu düzenleme, klasik borçlar hukuku doktrininde real sözleşme (ayni sözleşme) yapısının tipik bir tezahürü olarak karşımıza çıkmaktadır. Kural olarak borçlar hukukunda sözleşmeler rızai (konsensüel) nitelikte olup tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulurken, elden bağışlama müessesesinde salt rıza sözleşmenin kurulması için yeterli görülmemiş; taşınır malın teslimi (zilyetliğin devri) kurucu bir unsur olarak düzenlenmiştir.
Elden bağışlama, bağışlama sözleşmesinin kurulması ile ifasının (yerine getirilmesinin) eşzamanlı olarak aynı anda gerçekleştiği bir hukuki işlemdir [2]. Başka bir ifadeyle, borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi iç içe geçmekte ve tek bir fiilde (teslim fiilinde) birleşmektedir [3]. Bu yönüyle elden bağışlama, bağışlayanı ani bir yoksullaşma tehlikesine karşı koruma amacı güder. Kanun koyucu, bağışlayanın malı fiilen elinden çıkarıp teslim etmesi eylemini, yazılı şekil şartının yerine geçen, kişiyi düşünmeye ve fiilinin sonuçlarını idrak etmeye sevk eden bir ikame fonksiyon (şeklin uyarıcı fonksiyonu) olarak görmüştür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da elden bağışlamayı, "borç doğuran bir sözleşme olup, bunun kurulmasıyla ifasının aynı anda gerçekleştiği" bir hukuki işlem olarak tanımlamaktadır [3].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Taşınır Mal ve Haklar Unsuru
TBK m. 289’un lafzında açıkça belirtildiği üzere, elden bağışlamanın konusu kural olarak "taşınır" mallardır [1]. Tapu siciline kayıtlı taşınmazlar ile bu taşınmazlar üzerindeki ayni haklar, yapıları gereği resmi şekle (tapu memuru önünde yapılacak resmi senede) tabi olduklarından elden bağışlamaya konu olamazlar [3, 4]. Ancak doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında da isabetle vurgulandığı üzere, tapusuz taşınmazlar (tapu siciline kayıtlı olmayan taşınmazlar) üzerindeki fiili hakimiyet (zilyetlik hakkı), hukuken taşınır mal hükmünde kabul edildiğinden, tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri suretiyle gerçekleştirilen bağışlamalar hiçbir şekil şartına tabi olmaksızın elden bağışlama kapsamında geçerli kabul edilmektedir [4]. Aynı şekilde, hamiline yazılı kıymetli evraklar ve senede bağlanmış alacak hakları da teslim (zilyetliğin devri) ile elden bağışlamaya konu edilebilirler [2, 5].
2.2. Teslim (Zilyetliğin Devri) Unsuru
Elden bağışlamada teslim, yalnızca ifa edimi değil, sözleşmenin kurucu unsurudur [2]. Teslim şartının gerçekleşmemesi halinde bağışlama sözleşmesi vücut bulmaz [6]. Ancak buradaki "teslim" kavramının sadece eşyanın fiziksel olarak elden ele verilmesi (fiili teslim) şeklinde dar yorumlanmaması gerekir. Zilyetliğin devrini sağlayan Türk Medeni Kanunu'ndaki (TMK m. 977 vd.) kısa elden teslim (brevi manu traditio), hükmen teslim (constitutum possessorium) veya zilyetliğin havalesi gibi teslimsiz devir halleri de elden bağışlamanın tesisi için yeterli kabul edilmektedir [5, 7]. Örneğin, halihazırda bağışlananın zilyetliğinde bulunan bir eşyanın mülkiyetinin bağışlama iradesiyle ona bırakılması (kısa elden teslim) durumunda, fiziki bir yer değişikliği olmasa dahi elden bağışlama geçerli olarak kurulmuş olur [5].
2.3. Şekil Eksikliğinin Teslim ile Giderilmesi (Tahvil Benzeri Durum)
TBK m. 288/3 hükmü, bağışlama sözü vermenin geçerliliğinin yazılı şekle tabi olması kuralına önemli bir istisna getirmiştir. Buna göre, "Şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz olan bağışlama sözü verme, bağışlayan tarafından yerine getirildiğinde, elden bağışlama hükmündedir" [8]. Bu kural, Alman ve İsviçre-Türk doktrininde "şekil eksikliğinin ifa ile sağalması" veya bir tahvil (dönüştürme) hali olarak anılır. Geçersiz bir bağışlama taahhüdü, ifa edilip taşınır mal teslim edildiği anda ex nunc (ileriye etkili) olarak geçerli bir elden bağışlamaya dönüşmektedir. Ancak bu kuralın geçerliliği resmi şekle tabi olan taşınmaz bağışlamalarında uygulanmaz [8].
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (YHGK), 28.5.2008 tarihli ve E. 4/399, K. 408 sayılı kararında elden bağışlamada teslim kavramını geniş yorumlayarak zilyetliğin teslimsiz geçiş yollarının da elden bağışlamanın kurulması için yeterli olduğunu hükme bağlamıştır. YHGK, "taşınır mal, alacak ve haklarda, zilyetliğin geçişi yollarından olan kısa elden teslim, zilyetliğin havalesi ve hükmen teslim ile bağışlama yapılabileceği, burada özel olarak bir biçim öngörülmediği kuşkusuzdur" tespitinde bulunarak, fiziki yer değiştirmenin şart olmadığını akademik bir derinlikle ortaya koymuştur [5].
Yine YHGK'nın 4.7.2019 tarihli ve E. 11/25, K. 874 sayılı kararında, elden bağışlama ile bağışlama taahhüdü net olarak birbirinden ayrılmıştır. Yargıtay bu kararda, "Elden bağışlama borç doğuran bir sözleşme olup, bunun kurulmasıyla ifası aynı anda gerçekleşir. Elden bağışlama sadece menkullerin ve alacakların bağışlanmasında söz konusu olup, tapuda kayıtlı taşınmazlar ve bunlar üzerindeki ayni haklar elden bağışlamaya konu olmazlar" şeklindeki değerlendirmesiyle kurumun sınırlarını çizmiştir [3].
Ayrıca Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 18.2.2008 tarihli kararına göre, tapulu taşınmazların mülkiyeti yalnızca tapu memuru önünde yapılacak resmi senetle devredilebileceğinden, adi yazılı senet veya noter onayı ile dahi yapılan taşınmaz bağışlamalarının (ve bunların fiziken tesliminin) elden bağışlama olarak geçerli sayılamayacağı vurgulanmıştır [14, 15].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1 (Fiili Teslim - Klasik Elden Bağışlama): Koleksiyoner (A), sahip olduğu değerli bir antika saati arkadaşı (B)'nin ev ziyaretine gittiği sırada herhangi bir karşılık beklemeksizin hediye ettiğini beyan ederek (B)'ye uzatmış ve (B) de saati alarak teşekkür etmiştir. Aralarında herhangi bir yazılı belge düzenlenmemiştir. Hukuki analiz: TBK m. 289 uyarınca, taşınır niteliğindeki antika saatin zilyetliği (A) tarafından bağışlama kastıyla (animus donandi) (B)'ye fiilen devredilmiş, (B) de bu eşyayı alarak kabul iradesini örtülü veya açıkça göstermiştir. Şekle tabi olmaksızın, teslim anında elden bağışlama sözleşmesi geçerli olarak kurulmuş ve ifa edilmiştir. Mülkiyet aynı anda (B)'ye geçmiştir.
Olay 2 (Kısa Elden Teslim - Brevi Manu Traditio): (X), dizüstü bilgisayarını bir aylığına kullanması için kullanım ödüncü (ariyet) sözleşmesi kapsamında (Y)'ye bırakmıştır. Süre sonunda (X), (Y)'ye telefon açarak bilgisayarı iade etmesine gerek olmadığını, cihazı kendisine hediye ettiğini belirtmiş, (Y) de memnuniyetle kabul etmiştir. Hukuki analiz: Bu durumda fiili bir teslim eylemi gerçekleşmemiştir, zira bilgisayar halihazırda (Y)'nin zilyetliğindedir (fer'i zilyetlik). Ancak tarafların anlaşması üzerine, (Y)'nin fer'i zilyetliği kısa elden teslim (TMK m. 979) yoluyla asli zilyetliğe dönüşmüştür. Yargıtay içtihatlarına (YHGK 28.5.2008) göre zilyetliğin teslimsiz geçişi hallerinden olan kısa elden teslim, TBK m. 289 kapsamında elden bağışlamanın kurucu unsuru olan teslim koşulunu sağladığından, elden bağışlama sözleşmesi geçerli şekilde kurulmuştur [5, 7].
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk ve İsviçre doktrinlerinde, elden bağışlamanın (Handschenkung) niteliği konusunda önemli teorik tartışmalar mevcuttur. Bağışlama müessesesi TBK sistematiğinde bir "sözleşme" olarak düzenlenmiş olmasına rağmen, elden bağışlama modelinde tarafların irade beyanlarının uyuşması (borçlandırıcı işlem) ile mülkiyetin nakli (tasarruf işlemi) tamamen aynı hukuki kaderi paylaşmakta ve eşzamanlı doğmaktadır [2]. Fikret Eren ve Kemal Oğuzman gibi akademisyenler, bu durumun modern borçlar hukuku dogmatiğindeki "ayrılık prensibine (Trennungsprinzip)" istisnai bir alan açtığına işaret etmektedir. Zira elden bağışlamada ifasız bir an yoktur; borç doğduğu an ifa ile sönümlenmekte, daha doğrusu tasarruf işlemi borç ilişkisini derhal tüketmektedir.
Bir diğer tartışma konusu, şekle aykırı bağışlama vaadinin, malın teslim edilmesi ile geçerli bir elden bağışlamaya dönüşmesi kuralı (TBK m. 288/3) üzerinedir [8]. Alman hukuku (BGB § 518) bunu açık bir sağalma (Heilung) olarak düzenlerken, Türk doktrini bunu genel "tahvil (dönüştürme)" teorisi altında veya ifa yoluyla şekil eksikliğinin hakkın kötüye kullanılması yasağı bağlamında telafi edilmesi olarak yorumlamaktadır. Lafzi yapı eleştirildiğinde, kanun koyucunun tapusuz taşınmazların fiili durumunu açıkça ifade etmemesi ve sadece "taşınır" kavramını kullanması, taşınmaz hukuku ile borçlar hukuku arasındaki organik bağı zayıflatmış, bu boşluk ancak Yargıtay’ın tapusuz taşınmazları menkul sayan içtihatlarıyla doldurulabilmiştir [4].
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.