1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237, "Özel Borç İlişkileri" kısmının birinci bölümünde, "Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar" alt başlığı altında düzenlenmiş olup, taşınmaz mülkiyetinin devrini konu edinen sözleşmelerin geçerlilik şeklini hüküm altına almaktadır [1, 2]. Borçlar hukukuna egemen olan "şekil serbestisi" ilkesinin en önemli ve temel istisnalarından birini teşkil eden bu hüküm, TBK m. 12/2 uyarınca kanunun emrettiği şeklin "kural olarak geçerlilik şekli" olmasının doğal bir sonucudur [3, 4].
Hüküm, birinci fıkrasında taşınmaz satış sözleşmelerinin, ikinci fıkrasında taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmelerinin resmî şekle tabi olduğunu düzenlerken; üçüncü fıkrasında önalım sözleşmelerinin geçerliliğini adi yazılı şekle bağlayarak bilinçli bir derecelendirme yapmıştır [2]. İsviçre Borçlar Kanunu (OR m. 216) ile paralellik arz eden bu sistematiğin temel amacı; tarafları aceleci kararlar almaktan korumak (koruyucu işlev), hukuki işlemi açık ve kesin bir şekilde belgelendirerek ispat kolaylığı sağlamak (ispat işlevi) ve tapu sicilinin güvenilirliği ile aleniyetini tesis etmektir. Tapusuz taşınmazların satışı ise bu madde kapsamında değerlendirilmez; zira kural olarak tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri, taşınır satışlarına ilişkin hükümlere tabi tutulmaktadır [5, 6].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Taşınmaz Satışı Sözleşmesinde Resmî Şekil Şartı
Taşınmaz satış sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için resmî şekilde yapılması mutlak bir emredici kuraldır (TBK m. 237/1) [2]. Bu resmî şeklin gerçekleşeceği yetkili makam, TBK'da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 706 ve 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 hükümleri uyarınca bizzat "Tapu Sicil Müdürlüğü"dür [7-10]. Resmî makam huzurunda yapılmayan (harici) taşınmaz satış sözleşmeleri, hukuki ehliyet veya irade uyuşmazlığına bakılmaksızın "kesin hükümsüzlük (butlan)" yaptırımına tabi olur [11, 12]. Bu tür geçersiz sözleşmeler kapsamında tarafların ifa ettikleri edimler ancak sebepsiz zenginleşme ve denkleştirici adalet kuralları çerçevesinde talep edilebilir [11, 13].
2.2. Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi
İleride taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan asıl sözleşmenin (taşınmaz satışının) yapılmasını talep etme hakkı veren bir ön sözleşme niteliğindeki taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de TBK m. 237/2 uyarınca resmî şekle tabidir [2]. Ancak burada yetkili makam Tapu Sicil Müdürlükleri ile sınırlı olmayıp, 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60/3 bendi uyarınca noterler de "düzenleme" (re'sen tanzim) şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmaya yetkilidir [14, 15]. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 24.04.1978 tarihli ve 1978/3 E., 1978/4 K. sayılı kararıyla da kat mülkiyeti veya kat irtifakı satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce düzenlenmesinin geçerli olduğu kesin bir şekilde içtihat edilmiştir [14, 16, 17].
2.3. Alım (Vefa) ve Geri Alım (İştira) Sözleşmeleri
Mülkiyet hakkını, yenilik doğuran bir irade beyanıyla tek taraflı olarak kazanma (alım) veya eski malike geri döndürme (geri alım) hakkı veren bu sözleşmeler de mülkiyetin devri borcunu doğurduklarından, kanun koyucu tarafından asıl işlemle aynı derecede tehlikeli görülmüş ve TBK m. 237/2 ile resmî şekle bağlanmıştır [2]. Bu sözleşmelerin de Noterlik Kanunu m. 60 uyarınca noterlerde düzenleme şeklinde yapılması mümkündür.
2.4. Önalım (Şüf'a) Sözleşmesi
TBK m. 237/3, önalım sözleşmesinin geçerliliğini yalnızca "yazılı şekil" şartına bağlamıştır [2]. Diğerlerinden farklı olarak önalım hakkı, taşınmazın üçüncü bir kişiye satılması gibi geciktirici bir şarta (satışa eşdeğer ekonomik işlem) bağlı olarak doğduğundan ve doğrudan bir mülkiyet nakli vaadi içermeyip şarta bağlı bir inşai hak kurduğundan, kanun koyucu burada adi yazılı şekli (tarafların imzalarını ihtiva eden yazılı belge) yeterli görmüştür.
3. Sistematik İlişkiler
- TBK m. 12/2 (Şekle Aykırılığın Yaptırımı): Kanunda öngörülen şeklin geçerlilik şekli olduğu ve şekle uyulmadan yapılan sözleşmelerin hüküm doğurmayacağı ilkesi, TBK m. 237'nin temel dayanağıdır [3, 4].
- TMK m. 706 ve Tapu Kanunu m. 26: TBK m. 237'nin "resmî şekil" unsurunu tamamlayan tamamlayıcı normlardır. Bu maddeler mülkiyeti devir borcu doğuran işlemlerin tapu sicil muhafızı veya memuru huzurunda yapılması gerekliliğini ortaya koyar [8, 10, 15].
- TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması): Resmî şekle uyulmadan yapıldığı için (adi yazılı vs.) kural olarak kesin hükümsüz olan bir taşınmaz satış sözleşmesinde, edimler taraflarca kendi serbest iradeleriyle karşılıklı ve eksiksiz olarak ifa edilmişse (bedelin ödenmesi ve fiili teslimin yapılıp uzun süre kullanılması gibi), bu aşamadan sonra şekil eksikliğini ileri sürerek sözleşmenin geçersizliğini iddia etmek, TMK m. 2'deki dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder ve hukuk düzenince korunmaz [18-20].
- TBK m. 184 (Alacağın Devri): Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin (müteahhidin) kendisine düşecek olan bağımsız bölümleri henüz tapuda üzerine almadan üçüncü kişilere adi yazılı belge ile satması (taşınmaz satış vaadinde bulunması) durumunda, Yargıtay bu şekle aykırı geçersiz sözleşmeyi "tahvil" (dönüştürme) kurumu ile "alacağın devri (temliki)" olarak nitelendirip ayakta tutmaktadır [21-25]. Zira alacağın devri, TBK m. 184 uyarınca sadece yazılı şekle tabidir [26].
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay, TBK m. 237'nin katı geçerlilik şartını hukukun genel ilkeleri ve adalet duygusuyla dengelemek adına tarihsel süreçte son derece kritik içtihadı birleştirme kararları (YİBK) üretmiştir.
- YİBK 30.09.1988 tarihli, E. 1987/2 K. 1988/2 sayılı kararı: Kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazlardan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir resmî sözleşme olmasa da, bağımsız bölüm teslim edilerek alıcı malik gibi kullanıyorsa ve satıcı da bedeli tahsil etmişse, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmayarak "şekil eksikliğini" (TBK m. 237 / mülga BK m. 213) savunması TMK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılmasıdır [19, 20, 27]. Bu karar, inşaat sektöründeki harici satışların ifa edilmesi durumunda alıcıyı (tüketiciyi/üçüncü kişiyi) şekil kurallarının adaletsiz sonuçlarından koruyan temel içtihattır.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Tahvil (Dönüştürme) Uygulaması: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 14. ile 15. Hukuk Dairelerinin yerleşik içtihatlarında; yüklenicinin, henüz inşaat aşamasında olan ve arsa sahibiyle yaptığı geçerli sözleşme uyarınca ileride kendisine kalacak olan bağımsız bölümü harici (adi yazılı) bir sözleşmeyle üçüncü kişiye satması halinde, TBK m. 237 gereği işlem geçersiz olsa da, bu işlem "alacağın devri" (TBK m. 183-184) hükümlerine tabi tutularak geçerli sayılmaktadır [24, 25, 28, 29]. Yargıtay, "Yüklenicinin yaptığı bu işlem hukuken, alacağın temliki işleminden ibarettir" tespitiyle usul ekonomisi ve menfaatler dengesini gözetmektedir [24, 25].
- Harici Satışların Geçersizliği (YİBK 22.11.1944, 27/32): Henüz hiçbir ifa gerçekleşmeden veya tam ifa olmadan sadece zilyetliğin devredilmesi durumunda harici satışlar batıldır ve "batıl olan bir akdin alıcının hüsnü niyeti... ile sıhhate inkılap etmeyeceği" kabul edilmiştir [12, 16, 30].
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1:
A (yüklenici), B (arsa sahibi) ile yaptığı noter tasdikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşecek olan zemin kattaki 1 numaralı daireyi, inşaat halindeyken C'ye (üçüncü kişi) kendi ofisinde düzenlenen adi yazılı bir "Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi" ile satmıştır. C, satış bedelinin tamamını ödemiş ve daire teslim edilerek C tarafından 3 yıl boyunca kullanılmıştır. Ancak tapu devri anı geldiğinde A, sözleşmenin TBK m. 237 uyarınca noter veya tapuda resmî şekilde yapılmadığını ileri sürerek tapu iptal ve tescil davasına itiraz etmiştir.
Hukuki analiz: TBK m. 237 ve TBK m. 12/2 hükümleri uyarınca söz konusu taşınmaz satış vaadi şekil şartı eksikliğinden dolayı kural olarak geçersizdir [2-4]. Ancak, Yargıtay'ın YİBK 30.09.1988 kararı [19, 20, 27] ve yerleşik içtihatlarına göre, borcun karşılıklı ifa edildiği ve alıcının malı malik sıfatıyla kullandığı durumlarda, şekil eksikliğinin ileri sürülmesi TMK m. 2 (dürüstlük kuralı/hakkın kötüye kullanılması yasağı) teşkil eder. Ayrıca, yüklenici A'nın üçüncü kişi C ile yaptığı bu adi yazılı sözleşme, tahvil (dönüştürme) müessesesi aracılığıyla TBK m. 184 kapsamında geçerli bir "alacağın devri (temliki)" işlemi sayılır [21, 22, 24, 25]. A'nın itirazı dinlenmez ve tescile karar verilir.
Olay 2:
Tarımsal nitelikli bir taşınmazın maliki olan M ile potansiyel alıcı N arasında, "Söz konusu taşınmazı gelecekte bir üçüncü kişiye satmak istersem, öncelikle sana bildireceğim ve senin aynı şartlarda taşınmazı alma hakkın olacak" şeklinde, tarafların ıslak imzalarını taşıyan ancak notere veya tapuya onaylatılmayan düz bir A4 kâğıdında "Önalım Sözleşmesi" yapılmıştır. Yıllar sonra M taşınmazı P'ye sattığında, N önalım hakkını kullanmak için dava açmıştır. M, sözleşmenin resmî şekilde yapılmadığı için geçersiz olduğunu iddia etmiştir.
Hukuki analiz: TBK m. 237/3 hükmü son derece açıktır: "Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır" [2]. Taşınmaz satışı veya satış vaadi gibi resmî şekil aranmadığı için, M ile N arasındaki adi yazılı önalım sözleşmesi geçerlidir. M'nin şekil eksikliği iddiası yasal dayanaktan yoksundur ve N önalım hakkını ilgili dava süreleri içerisinde kullanabilir.
6. Pratik Uygulama Notları
- İspat yükü: TBK m. 237 uyarınca aranan resmî şekil, bir "ispat" değil "geçerlilik" şartı olduğundan [3, 4], şekle aykırılık (kesin hükümsüzlük/butlan) taraflarca ileri sürülmese dahi uyuşmazlığın her aşamasında hâkim tarafından re'sen (kendiliğinden) dikkate alınır [31].
- Zamanaşımı / Süreler: Şekle aykırılık sebebiyle baştan itibaren batıl (geçersiz) olan bir sözleşme kapsamında ödenen bedellerin iadesi, TBK m. 77 vd. gereğince sebepsiz zenginleşme hükümlerine tabidir [11, 13, 32]. Sebepsiz zenginleşme talepleri 2 yıl ve her halükarda 10 yıllık zamanaşımı sürelerine tabidir (TBK m. 82).
- Görevli/yetkili mahkeme: Şekil eksikliğine veya geçerli bir satışa/vaade dayanan tapu iptal ve tescil davalarında genel görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi'dir (Ticari veya tüketici işlemi statüsü yoksa). Yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir ve bu yetki kuralı (kesin yetki) kamu düzenindendir (HMK m. 12).
- Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıkça yapılan bir hata, her türlü gayrimenkul sözleşmesinin resmî şekilde yapılması gerektiği inancıdır. Oysa TBK m. 237/3 gereği önalım sözleşmesi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde Yargıtay'ın tahvil ile geçerli saydığı alacağın devri (TBK m. 184) yalnızca adi yazılı şekle tabidir [2, 24, 26]. Ayrıca, tapuya kayıtlı olmayan (tapusuz) taşınmazların devri taşınır satış hükümlerine (zilyetliğin devri) tabi olup resmî şekle ihtiyaç duymaz [5, 6].
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Borçlar Hukuku doktrininde (Eren, Oğuzman/Öz, Öz, Nomer), TBK m. 237 hükmünün taşıdığı "mutlak butlan" yaptırımı ile Yargıtay'ın TMK m. 2'ye dayanan esnetici yaklaşımı arasında uzun yıllardır bitmeyen bir gerilim mevcuttur.
Şekil zorunluluğunun temel fonksiyonu kişileri düşünmeye sevk etmek ve ispat kolaylığı sağlamak iken; sosyolojik ve ekonomik gerçekler (özellikle inşaat sektöründe, noter harçlarından kaçınmak adına yüksek meblağlı işlemlerin müteahhit ofislerinde adi yazılı yapılması [18, 33]), hukuku "kanunun dar lafzı" dışına çıkmaya zorlamıştır. Yargıtay'ın, şekle aykırı sözleşmeleri "tahvil (dönüştürme)" kurumuyla "alacağın devri" sayması doktrin tarafından (özellikle Turgut Öz vb. yazarlarca) "hukuki zorlama" ve dogmatiğe aykırı bulunarak şiddetle eleştirilmiştir [21, 34, 35]. Ancak "kanunun lafzı ile sosyal hakkaniyet" arasında kalan Yargıtay, mutlak butlanın katı sonuçlarının ağır mağduriyetler yaratacağı görüşünü benimseyerek, TMK m. 2'yi âdeta bir şekil eksikliği iyileştiricisi gibi çalıştırmıştır [18-20, 36]. Bu durum, kanun koyucunun TBK m. 237 ile tesis etmek istediği hukuki güvenliği fiiliyatta zayıflatmakta ve mülkiyetin nakli rejiminde öngörülebilirliği azaltmaktadır. Mevcut uygulamanın getirdiği bu çift kutuplu yapı (Lafzi kural: Kesin hükümsüzlük vs. Yargısal kural: Kötüniyet yoksa veya alacağın temliki sayılıyorsa geçerlilik), konut pazarındaki ihtilaflar açısından yapısal ve kalıcı bir yasal reform gerektirmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 237, "Özel Borç İlişkileri" kısmının birinci bölümünde, "Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar" alt başlığı altında düzenlenmiş olup, taşınmaz mülkiyetinin devrini konu edinen sözleşmelerin geçerlilik şeklini hüküm altına almaktadır [1, 2]. Borçlar hukukuna egemen olan "şekil serbestisi" ilkesinin en önemli ve temel istisnalarından birini teşkil eden bu hüküm, TBK m. 12/2 uyarınca kanunun emrettiği şeklin "kural olarak geçerlilik şekli" olmasının doğal bir sonucudur [3, 4].
Hüküm, birinci fıkrasında taşınmaz satış sözleşmelerinin, ikinci fıkrasında taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmelerinin resmî şekle tabi olduğunu düzenlerken; üçüncü fıkrasında önalım sözleşmelerinin geçerliliğini adi yazılı şekle bağlayarak bilinçli bir derecelendirme yapmıştır [2]. İsviçre Borçlar Kanunu (OR m. 216) ile paralellik arz eden bu sistematiğin temel amacı; tarafları aceleci kararlar almaktan korumak (koruyucu işlev), hukuki işlemi açık ve kesin bir şekilde belgelendirerek ispat kolaylığı sağlamak (ispat işlevi) ve tapu sicilinin güvenilirliği ile aleniyetini tesis etmektir. Tapusuz taşınmazların satışı ise bu madde kapsamında değerlendirilmez; zira kural olarak tapusuz taşınmazların zilyetliğinin devri, taşınır satışlarına ilişkin hükümlere tabi tutulmaktadır [5, 6].
2. Maddedeki Kavramların Analizi
2.1. Taşınmaz Satışı Sözleşmesinde Resmî Şekil Şartı
Taşınmaz satış sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için resmî şekilde yapılması mutlak bir emredici kuraldır (TBK m. 237/1) [2]. Bu resmî şeklin gerçekleşeceği yetkili makam, TBK'da açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 706 ve 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 hükümleri uyarınca bizzat "Tapu Sicil Müdürlüğü"dür [7-10]. Resmî makam huzurunda yapılmayan (harici) taşınmaz satış sözleşmeleri, hukuki ehliyet veya irade uyuşmazlığına bakılmaksızın "kesin hükümsüzlük (butlan)" yaptırımına tabi olur [11, 12]. Bu tür geçersiz sözleşmeler kapsamında tarafların ifa ettikleri edimler ancak sebepsiz zenginleşme ve denkleştirici adalet kuralları çerçevesinde talep edilebilir [11, 13].
2.2. Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi
İleride taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan asıl sözleşmenin (taşınmaz satışının) yapılmasını talep etme hakkı veren bir ön sözleşme niteliğindeki taşınmaz satış vaadi sözleşmesi de TBK m. 237/2 uyarınca resmî şekle tabidir [2]. Ancak burada yetkili makam Tapu Sicil Müdürlükleri ile sınırlı olmayıp, 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60/3 bendi uyarınca noterler de "düzenleme" (re'sen tanzim) şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmaya yetkilidir [14, 15]. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 24.04.1978 tarihli ve 1978/3 E., 1978/4 K. sayılı kararıyla da kat mülkiyeti veya kat irtifakı satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce düzenlenmesinin geçerli olduğu kesin bir şekilde içtihat edilmiştir [14, 16, 17].
2.3. Alım (Vefa) ve Geri Alım (İştira) Sözleşmeleri
Mülkiyet hakkını, yenilik doğuran bir irade beyanıyla tek taraflı olarak kazanma (alım) veya eski malike geri döndürme (geri alım) hakkı veren bu sözleşmeler de mülkiyetin devri borcunu doğurduklarından, kanun koyucu tarafından asıl işlemle aynı derecede tehlikeli görülmüş ve TBK m. 237/2 ile resmî şekle bağlanmıştır [2]. Bu sözleşmelerin de Noterlik Kanunu m. 60 uyarınca noterlerde düzenleme şeklinde yapılması mümkündür.
2.4. Önalım (Şüf'a) Sözleşmesi
TBK m. 237/3, önalım sözleşmesinin geçerliliğini yalnızca "yazılı şekil" şartına bağlamıştır [2]. Diğerlerinden farklı olarak önalım hakkı, taşınmazın üçüncü bir kişiye satılması gibi geciktirici bir şarta (satışa eşdeğer ekonomik işlem) bağlı olarak doğduğundan ve doğrudan bir mülkiyet nakli vaadi içermeyip şarta bağlı bir inşai hak kurduğundan, kanun koyucu burada adi yazılı şekli (tarafların imzalarını ihtiva eden yazılı belge) yeterli görmüştür.
3. Sistematik İlişkiler
4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı
Yargıtay, TBK m. 237'nin katı geçerlilik şartını hukukun genel ilkeleri ve adalet duygusuyla dengelemek adına tarihsel süreçte son derece kritik içtihadı birleştirme kararları (YİBK) üretmiştir.
5. Pratik Örnek Olaylar
Olay 1: A (yüklenici), B (arsa sahibi) ile yaptığı noter tasdikli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine düşecek olan zemin kattaki 1 numaralı daireyi, inşaat halindeyken C'ye (üçüncü kişi) kendi ofisinde düzenlenen adi yazılı bir "Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesi" ile satmıştır. C, satış bedelinin tamamını ödemiş ve daire teslim edilerek C tarafından 3 yıl boyunca kullanılmıştır. Ancak tapu devri anı geldiğinde A, sözleşmenin TBK m. 237 uyarınca noter veya tapuda resmî şekilde yapılmadığını ileri sürerek tapu iptal ve tescil davasına itiraz etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 237 ve TBK m. 12/2 hükümleri uyarınca söz konusu taşınmaz satış vaadi şekil şartı eksikliğinden dolayı kural olarak geçersizdir [2-4]. Ancak, Yargıtay'ın YİBK 30.09.1988 kararı [19, 20, 27] ve yerleşik içtihatlarına göre, borcun karşılıklı ifa edildiği ve alıcının malı malik sıfatıyla kullandığı durumlarda, şekil eksikliğinin ileri sürülmesi TMK m. 2 (dürüstlük kuralı/hakkın kötüye kullanılması yasağı) teşkil eder. Ayrıca, yüklenici A'nın üçüncü kişi C ile yaptığı bu adi yazılı sözleşme, tahvil (dönüştürme) müessesesi aracılığıyla TBK m. 184 kapsamında geçerli bir "alacağın devri (temliki)" işlemi sayılır [21, 22, 24, 25]. A'nın itirazı dinlenmez ve tescile karar verilir.
Olay 2: Tarımsal nitelikli bir taşınmazın maliki olan M ile potansiyel alıcı N arasında, "Söz konusu taşınmazı gelecekte bir üçüncü kişiye satmak istersem, öncelikle sana bildireceğim ve senin aynı şartlarda taşınmazı alma hakkın olacak" şeklinde, tarafların ıslak imzalarını taşıyan ancak notere veya tapuya onaylatılmayan düz bir A4 kâğıdında "Önalım Sözleşmesi" yapılmıştır. Yıllar sonra M taşınmazı P'ye sattığında, N önalım hakkını kullanmak için dava açmıştır. M, sözleşmenin resmî şekilde yapılmadığı için geçersiz olduğunu iddia etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 237/3 hükmü son derece açıktır: "Önalım sözleşmesinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır" [2]. Taşınmaz satışı veya satış vaadi gibi resmî şekil aranmadığı için, M ile N arasındaki adi yazılı önalım sözleşmesi geçerlidir. M'nin şekil eksikliği iddiası yasal dayanaktan yoksundur ve N önalım hakkını ilgili dava süreleri içerisinde kullanabilir.
6. Pratik Uygulama Notları
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Borçlar Hukuku doktrininde (Eren, Oğuzman/Öz, Öz, Nomer), TBK m. 237 hükmünün taşıdığı "mutlak butlan" yaptırımı ile Yargıtay'ın TMK m. 2'ye dayanan esnetici yaklaşımı arasında uzun yıllardır bitmeyen bir gerilim mevcuttur.
Şekil zorunluluğunun temel fonksiyonu kişileri düşünmeye sevk etmek ve ispat kolaylığı sağlamak iken; sosyolojik ve ekonomik gerçekler (özellikle inşaat sektöründe, noter harçlarından kaçınmak adına yüksek meblağlı işlemlerin müteahhit ofislerinde adi yazılı yapılması [18, 33]), hukuku "kanunun dar lafzı" dışına çıkmaya zorlamıştır. Yargıtay'ın, şekle aykırı sözleşmeleri "tahvil (dönüştürme)" kurumuyla "alacağın devri" sayması doktrin tarafından (özellikle Turgut Öz vb. yazarlarca) "hukuki zorlama" ve dogmatiğe aykırı bulunarak şiddetle eleştirilmiştir [21, 34, 35]. Ancak "kanunun lafzı ile sosyal hakkaniyet" arasında kalan Yargıtay, mutlak butlanın katı sonuçlarının ağır mağduriyetler yaratacağı görüşünü benimseyerek, TMK m. 2'yi âdeta bir şekil eksikliği iyileştiricisi gibi çalıştırmıştır [18-20, 36]. Bu durum, kanun koyucunun TBK m. 237 ile tesis etmek istediği hukuki güvenliği fiiliyatta zayıflatmakta ve mülkiyetin nakli rejiminde öngörülebilirliği azaltmaktadır. Mevcut uygulamanın getirdiği bu çift kutuplu yapı (Lafzi kural: Kesin hükümsüzlük vs. Yargısal kural: Kötüniyet yoksa veya alacağın temliki sayılıyorsa geçerlilik), konut pazarındaki ihtilaflar açısından yapısal ve kalıcı bir yasal reform gerektirmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.