TBK Madde 196

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Borçlar hukuku dogmatiğinde, taraflar arasında kurulan borç ilişkisi (Schuldverhältnis) statik bir yapı arz etmez; sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde alacağın aktif süjesi değişebileceği gibi (alacağın devri) borcun pasif süjesi de değişebilir. Türk Borçlar Kanunu m. 196 hükmü, pasif süjenin değişimini sağlayan "Dış Üstlenme Sözleşmesi (Privative Schuldübernahme)" kurumunu düzenlemektedir. İlgili norma göre; "Borçlu yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtulması, borçlunun veya iç üstlenenin alacaklıyla yapacağı sözleşmeyle kurulur." Dış üstlenme, borçlunun bizzat ifa etmekle yükümlü olduğu bir edimin, üçüncü bir kişi (üstlenen) tarafından bizzat alacaklıya karşı taahhüt edilmesi ve alacaklının bu taahhüdü kabul ederek eski borçluyu borç ilişkisinden azat etmesi (ibra etmesi) anlamına gelir.

Diğer taraftan, sürekli borç ilişkisi (Dauerschuldverhältnis) niteliği taşıyan kira sözleşmelerinde kiracının en temel yükümlülüklerinden biri, TBK m. 316'da düzenlenen "kiralananı sözleşmeye uygun olarak özenle kullanma ve komşulara saygı gösterme" borcudur. Kiracı, zilyetliğini devraldığı taşınmazı veya taşınırı kendi malı gibi korumak, hasar vermemek ve sözleşme bitiminde aldığı gibi iade etmekle yükümlüdür. Kiracının bu özen borcuna aykırı davranarak kiralanana (örneğin dikkatsizlik sonucu çıkardığı bir yangınla) ağır hasar vermesi, TBK m. 112 anlamında sözleşmeye aykırılık oluşturduğu gibi, aynı zamanda malikin mülkiyet hakkına yönelik bir "haksız fiil" (TBK m. 49) teşkil eder.

Bu iki kurumun kesişim noktası, kiracının özen borcuna aykırılığından doğan ve altından kalkılamayacak boyutta olan "tazminat borcunun", bir üçüncü kişi (örneğin kiracının ebeveyni, ortağı veya yeni bir kiracı adayı) tarafından dış üstlenme (TBK m. 196) yoluyla devralınmasıdır. Kiraya veren (alacaklı) ödeme gücü olmayan (aciz içindeki) eski kiracıyı borçtan kurtarıp, mali durumu daha güçlü olan üçüncü kişiyi (üstleneni) yeni borçlu olarak kabul edebilir. Bu sayede, kira ilişkisinden doğan bir sorumluluk, genel borçlar hukuku mekanizmalarıyla tasfiye edilecek güvenli bir alana taşınmış olur.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Dış üstlenme sözleşmesinin ve kiracının özen borcunun teorik sınırlarını belirleyebilmek için, ilgili kavramların Türk-İsviçre doktrinindeki (Eren, Oğuzman/Öz, Nomer) yaklaşımlar çerçevesinde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:

A. Dış Üstlenme Sözleşmesi ve Tasarruf İşlemi Niteliği: Dış üstlenme sözleşmesi, alacaklı ile üçüncü kişi (üstlenen) arasında yapılan ve eski borçluyu borçtan tamamen kurtaran bir sözleşmedir. Doktrinde (Oğuzman/Öz, Eren) dış üstlenmenin hukuki niteliği yoğun bir biçimde tartışılmıştır. Hâkim görüşe göre, dış üstlenme sözleşmesi alacaklı açısından bir "tasarruf işlemi (Verfügungsgeschäft)", üstlenen açısından ise bir "borçlandırıcı işlem (Verpflichtungsgeschäft)" niteliğindedir. Alacaklı, bu sözleşmeyi yapmakla eski borçlusuna karşı sahip olduğu talep hakkından vazgeçmekte (onu ibra etmekte) ve bu hakkını yeni borçluya yönlendirmektedir. Dolayısıyla alacaklının malvarlığındaki aktif değer (alacak hakkı) üzerinde bir tasarruf söz konusudur.

B. Kiracının Özen Borcu (Sorgfaltspflicht): Kira sözleşmesinde kiracının asli edim borcu kira bedelini ödemek olmakla birlikte; kiralananı özenle kullanma borcu, sözleşmenin gayesine ulaşmasını sağlayan en önemli "yan edim yükümlülüğü" hatta bazı yazarlara göre sürekli bir "davranış borcu"dur. Özen borcu, objektif bir kritere dayanır; ortalama ve makul bir kiracının o taşınmazı kullanırken göstereceği dikkat ve özen esas alınır. Bu borcun ihlali, kiraya verene sözleşmeyi derhâl feshetme (tahliye) ve meydana gelen müspet/menfi zararların tazminini (TBK m. 112) isteme hakkı verir.

C. Özen Borcunun Kendisinin mi Yoksa Tazminatının mı Üstlenildiği Sorunu: Sistematik açıdan en kritik dogmatik mesele şudur: Üçüncü bir kişi, TBK m. 196 uyarınca kiracının "özenle kullanma borcunu" üstlenebilir mi? Eşya ve borçlar hukuku teorisine göre, şahsa sıkı sıkıya bağlı olan veya fiili zilyetlik gerektiren "yapma/kaçınma" borçları kural olarak üstlenilemez. Kiralananın içinde bizzat oturan kiracının "dikkatli olma" fiili bir başkasına devredilemez. Ancak, bu özen borcunun ihlali neticesinde ortaya çıkan "maddi tazminat borcu (nakit borcu)", niteliği gereği misli bir edim olduğundan her zaman dış üstlenme (TBK m. 196) sözleşmesine konu olabilir.

D. Zımni veya Açık Kabul (TBK m. 197): Dış üstlenme sözleşmesi, üstlenenin alacaklıya (kiraya verene) yapacağı bir icap (öneri) ve alacaklının bunu kabulüyle kurulur. Alacaklı, bu öneriyi açıkça kabul edebileceği gibi zımnen de (örtülü olarak) kabul edebilir. Örneğin, yeni borçlu kiralanandaki hasar bedelini taksitler hâlinde ödemeye başlar ve kiraya veren de bu ödemeleri herhangi bir itirazi kayıt koymaksızın (eski borçluya gitmeksizin) kabul ederse, TBK m. 197 uyarınca zımni bir dış üstlenme sözleşmesi kurulmuş ve eski kiracı borçtan kurtulmuş sayılır.

3. Sistematik İlişkiler

Borcun dış üstlenilmesi (TBK m. 196) ve özen borcuna aykırılık kuralları; borca katılma (TBK m. 201) sözleşmenin devri (TBK m. 205) ve haksız fiil ile sözleşmeye aykırılık yarışması rejimleriyle çok derin dogmatik etkileşimler içindedir.

A. Dış Üstlenme (TBK m. 196) ile Borca Katılma (TBK m. 201) Arasındaki Sınır: Uygulamada kiraya verenler, borçlu sayısının artmasını (teminatın güçlenmesini) tercih ettiklerinden, eski kiracının borçtan kurtulmasına pek sıcak bakmazlar. Eğer alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmede, eski borçlunun (kiracının) borçtan kurtulacağı açıkça veya tereddütsüz bir zımni iradeyle anlaşılmıyorsa; doktrin ve Yargıtay uygulaması (in dubio contra proferentem ilkesinin bir türevi olarak) bu işlemin bir "Dış Üstlenme" değil, bir "Borca Katılma (Kumulative Schuldübernahme - TBK m. 201)" olduğunu karine olarak kabul eder. Borca katılmada eski kiracı borçtan kurtulmaz, üçüncü kişi onun yanına "müteselsil borçlu" olarak eklenir. Dolayısıyla TBK m. 196'nın işleyebilmesi için eski borçluyu ibra kastının varlığı mutlak bir zarurettir.

B. Sözleşmenin Devri (TBK m. 205) ile Borcun Üstlenilmesinin Farkı: Ticari hayatta, bir restoran veya mağaza kiracısı işyerini devrettiğinde, genellikle sadece mevcut borçların üstlenilmesi (TBK m. 196) değil, kira sözleşmesinin bütün hak ve borçlarıyla (aktif ve pasifiyle) bir bütün olarak devredilmesi (TBK m. 205 / TBK m. 322 Kiracılık hakkının devri) söz konusu olur. Borcun üstlenilmesinde sadece spesifik bir borç kalemi (örneğin geçmiş aylara ait 100.000 TL kira borcu veya 50.000 TL hasar tazminatı borcu) yeni borçluya geçerken, sözleşmenin tarafı hâlen eski kiracıdır. Oysa sözleşmenin devrinde, kiracılık sıfatı tamamen el değiştirir. Bu ayrım, özen borcunun geleceğe yönelik olarak kimin üzerinde doğacağını belirlemek açısından hayati öneme sahiptir.

C. Özen Borcuna Aykırılıkta Haksız Fiil Yarışması ve Üstlenmeye Etkisi: Kiracının özen borcuna (TBK m. 316) aykırı davranarak taşınmaza zarar vermesi, sadece sözleşmesel bir ihlal değil, aynı zamanda mülkiyet hakkına tecavüz teşkil eden bir haksız fiildir. Türk Hukukunda kabul edilen "Taleplerin Yarışması (Anspruchskonkurrenz)" teorisi uyarınca, kiraya veren dilerse sözleşmeye aykırılık (TBK m. 112) dilerse haksız fiil (TBK m. 49) hükümlerine dayanarak tazminat talep edebilir. Eğer haksız fiilden doğan bu tazminat alacağı bir üçüncü kişi tarafından TBK m. 196 kapsamında üstlenilmişse, haksız fiilin doğurduğu şahsi nitelikteki cezai yaptırımlar (varsa) devredilemez; üstlenilen kısım yalnızca "maddi zararın tazmini (denkleştirici adalet)" boyutudur. Üstlenen kişi, haksız fiil failinin (eski kiracının) eyleminin hukuka aykırılığını veya kusurunu tartışamaz; zira borcu kendi özgür iradesiyle ve soyut bir taahhütle üstlenmiştir.

D. Fer'i Hakların ve Güvencelerin Akıbeti (TBK m. 198): Borcun dış üstlenilmesi (TBK m. 196) borcun pasif süjesini değiştirdiği için, alacaklının (kiraya verenin) bu borca ilişkin sahip olduğu teminatlar ciddi bir risk altına girer. TBK m. 198 emredici hükmü uyarınca; borçlunun değişmesiyle, borca bağlı olan "fer'i haklar" kural olarak devam etse de; üçüncü kişilerin rehinleri ve kefaletleri, bu kişilerin "borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermemeleri" hâlinde düşer. Yani kiracının kira borcuna (veya özen borcundan doğan zararlarına) karşı kefil olan bir kişi varsa ve bu borçlar başka bir üçüncü kişi tarafından dış üstlenmeyle devralınırsa; kiraya veren kefilin rızasını almamışsa, o kefalet ilişkisi sona erer. Bu durum, kiraya verenin dış üstlenme teklifini kabul ederken çok dikkatli olmasını gerektiren dogmatik bir tuzaktır.

4. Pratik Olay Analizleri

Dış üstlenme sözleşmesinin (TBK m. 196) kurucu unsurlarını ve kiracının özen borcuna (TBK m. 316) aykırılığın ifa engelleriyle (haksız fiil yarışmasıyla) olan ilişkisini somutlaştırmak adına şu iki laboratuvar vakayı inceleyelim:

Olay 1 (Özen Borcunun Ağır İhlali, Haksız Fiil ve Dış Üstlenme): Üniversite öğrencisi Kiracı (A) Ev Sahibi (B)'ye ait evde arkadaşlarıyla parti yaparken ağır kusuruyla yangın çıkmasına sebep olur. Evde 500.000 TL'lik maddi hasar meydana gelir. (A)'nın bu zararı ödeme gücü yoktur. (A)'nın babası (C) Ev Sahibi (B) ile yazılı bir sözleşme yaparak; "Oğlum (A)'nın özen borcuna aykırılıktan (yangından) doğan 500.000 TL'lik hasar bedeli borcunu tamamen üzerime alıyorum, oğlumu bu borçtan ibra etmenizi talep ediyorum" der. (B) bu sözleşmeyi imzalar. Ancak vade günü geldiğinde Baba (C) de ödeme yapmaz. (B) hem (A)'ya hem de (C)'ye karşı "müteselsil sorumluluk" iddiasıyla icra takibi başlatır. Dogmatik Analiz: Bu vaka, TBK m. 196'nın ve taleplerin yarışmasının net bir laboratuvarıdır. Yangın eylemi, sözleşmeye aykırılık (TBK m. 316) ve haksız fiilin (TBK m. 49) yarışmasıdır. Doğan 500.000 TL'lik maddi tazminat borcu, Baba (C) ile Ev Sahibi (B) arasında kurulan sözleşme ile "Dış Üstlenme (TBK m. 196)"ye konu olmuştur. Dış üstlenmenin en temel hukuki sonucu, eski borçlu olan (A)'nın borçtan tamamen kurtulmasıdır. (B)'nin sözleşmeyi imzalaması, açık bir "kabul" iradesidir ve tasarruf işlemi gerçekleşmiştir. Dolayısıyla (B)'nin hem (A)'ya hem de (C)'ye müteselsil olarak yönelmesi hukuken haksızdır; zira (A) artık borçlu sıfatını kaybetmiştir (pasif husumet ehliyeti yoktur). (B)'nin başlattığı icra takibinde (A)'nın yapacağı "borca itiraz", dış üstlenme sözleşmesine dayalı geçerli bir itirazdır ve takibi (A) yönünden iptal ettirecektir.

Olay 2 (Ticari Kirada Zımni Dış Üstlenme ve Fer'i Hakların Düşmesi): Tacir (X) AVM'deki mağazasında kiracıdır ve 300.000 TL birikmiş kira ile mağazaya verdiği yapısal zararlar nedeniyle borca batıktır. Bu borçlar için (K) isimli bir kefili vardır. (X) mağazayı (Y) şirketine devretmek için AVM yönetimiyle görüşür. AVM yönetimi sözleşme devrine (kiracılığın devrine) izin vermez, ancak "Mevcut 300.000 TL'lik borcu (Y) şirketi ödesin, sonra duruma bakarız" der. (Y) şirketi, AVM yönetimine her ay 50.000 TL ödemeye başlar ve AVM yönetimi bu paraları makbuzunda "(X)'in borcuna mahsuben (Y) tarafından ödenmiştir" yazarak tahsil eder. İki ay sonra (Y) şirketi iflas eder. AVM yönetimi, kalan 200.000 TL borç için doğrudan kefil (K)'ya başvurur. Dogmatik Analiz: Bu uyuşmazlık, TBK m. 197 (Dış üstlenmede kabul) ve TBK m. 198 (Fer'i hakların durumu) hükümlerinin kesişimidir. Üçüncü kişi (Y)'nin asıl alacaklıya (AVM'ye) ödeme yapması ve AVM'nin bunu ihtirazî kayıt (çekince) ileri sürmeksizin kabul etmesi, doktrindeki hâkim görüşe ve Yargıtay içtihatlarına göre zımni (örtülü) bir dış üstlenme sözleşmesinin kurulduğu anlamına gelebilir. Ancak olaydaki makbuzlarda "(X)'in borcuna mahsuben" ifadesinin yazılması, ifanın üçüncü kişi tarafından yapıldığını (TBK m. 83) ancak borcun üstlenilmediğini veya en fazla "borca katılma (TBK m. 201)" olduğunu gösteren bir karine yaratabilir. Eğer mahkeme bunu zımni bir "Dış Üstlenme (TBK m. 196)" olarak nitelendirirse, eski borçlu (X) borçtan kurtulur. TBK m. 198 emredici kuralı gereğince, borçlunun değişmesiyle Kefil (K)'nın sorumluluğu, onun yazılı rızası alınmadığı için kendiliğinden düşer. AVM yönetiminin (K)'ya başvurusu reddedilecektir. AVM yönetimi, tahsilat makbuzlarındaki ihtirazî kayıtları kullanarak bunun bir dış üstlenme değil, üçüncü kişinin ifası olduğunu ispatlamak zorundadır.

5. Pratik Uygulama Notları

Dış üstlenme sözleşmesi (TBK m. 196) ve kiracının özen borcuna aykırılık hâllerinin usul hukukunda (HMK) sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve finansal uygulamalarda avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:

1. Legal Drafting: Sözleşmelerde 'Borca Katılma' ve 'Dış Üstlenme' Ayırımı: Kira ilişkilerinden doğan borçların (veya hasar tazminatlarının) üçüncü bir kişi tarafından devralınacağı protokoller hazırlanırken, alacaklı (kiraya veren) vekilleri çok dikkatli olmalıdır. Sözleşmeye kesinlikle "İşbu sözleşme ile Üçüncü Kişi, eski kiracının borçlarını üstlenmiş olup, eski kiracı borçtan tamamen ibra edilmiştir" gibi ifadeler konulmamalıdır. Alacaklının menfaatini koruyan doğru Legal Drafting kurgusu şu olmalıdır: "İşbu sözleşme, Türk Borçlar Kanunu m. 196 anlamında eski borçluyu kurtaran bir Dış Üstlenme Sözleşmesi değildir. Üçüncü kişi, mevcut kira ve tazminat borçlarına TBK m. 201 uyarınca Müteselsil Sorumlu olarak 'Borca Katılmakta' olup, alacaklının eski kiracıya karşı sahip olduğu tüm başvuru, dava ve tahliye hakları aynen saklıdır." Bu kloz, sözleşmenin yorumlanmasında yaşanacak riskleri (TBK m. 23) ortadan kaldırır.

2. HMK Kapsamında Tahliye Davalarına Etkisi: Eğer kiracının ödenmemiş kira borçları, bir dış üstlenme sözleşmesiyle üçüncü bir kişiye geçerse ve alacaklı bunu kabul ederse; alacaklı artık eski kiracıya karşı "temerrüt nedeniyle tahliye (TBK m. 315)" davası açamaz. Zira tahliye davasının dayanağı olan muaccel borç, eski kiracının üzerinden kalkmıştır. Yeni borçlu olan üstlenen kişi temerrüde düşse bile, üstlenen kişi sözleşmenin tarafı (kiracı) olmadığı için, ona karşı da tahliye davası açılamaz (sadece alacak/eda davası açılabilir). Bu dogmatik boşluğa düşmemek için, tahliye tehdidini elinde tutmak isteyen kiraya veren, dış üstlenme tekliflerini kesinlikle reddetmeli veya borca katılma modelini seçmelidir.

3. Genel İşlem Koşullarında (GİK) Üstlenme Yasağı (TBK m. 20 vd.): AVM veya rezidans yönetimlerinin hazırladığı matbu (standart) kira sözleşmelerinde yer alan, "Kiracı, özen borcuna aykırılıktan doğan zararların üçüncü kişilerce üstlenilmesini talep edemez, kiralayanın zımni kabulü anlamına gelecek hiçbir ödeme üçüncü kişiden kabul edilmez" şeklindeki kayıtlar, genel işlem koşulları (TBK m. 20) kapsamında içerik denetimine tabi tutulabilir. Ancak bu tür bir "borcun üstlenilmesi yasağı", dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırı olmadığı ve alacaklının şahsi ifa (veya muhatabını seçme) menfaatini koruduğu için kural olarak geçerli (yürürlükte) kabul edilir.

6. Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtilaflara bakan daireleri, kira borçlarının veya kiracının tazminat yükümlülüklerinin üçüncü kişilerce üstlenilmesi durumunda (TBK m. 196) alacaklının (kiraya verenin) "ibra (eski borçluyu kurtarma) kastını" çok katı bir ispat şartına bağlamakta ve tereddüt hâlinde işlemin borca katılma olduğunu karine olarak kabul etmektedir.

Dış Üstlenmede Alacaklının İradesi ve Borca Katılma Karinesi (TBK m. 196 / m. 201) hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) klasikleşmiş yaklaşımında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 196. maddesi (mülga BK m. 174) uyarınca dış üstlenme sözleşmesinin kurulabilmesi ve eski borçlunun borçtan kurtulabilmesi için, alacaklının bu hususta açık veya tereddüde yer bırakmayan zımni bir kabul iradesinin bulunması zorunludur. Alacaklının, salt üçüncü kişiden gelen kısmi ödemeleri kabul etmiş olması veya üçüncü kişinin ödeme taahhüdünü dinlemiş olması, onun eski borçlusundan vazgeçtiği anlamına gelmez. Somut uyuşmazlıkta, davalı kiracının birikmiş kira ve hasar borçları için, dava dışı üçüncü bir şirket ödeme protokolü imzalamışsa da, kiralayanın eski kiracıyı ibra ettiğine dair dosyada yazılı bir belge bulunmamaktadır. Bu tür durumlarda hukuki işlemin niteliği in dubio (şüpheden uzak olarak) 'Dış Üstlenme' değil, 'Borca Katılma' (TBK m. 201) olarak nitelendirilmelidir. Kiralayan, hem eski kiracıya hem de borca katılan üçüncü kişiye karşı müteselsilen dava açmakta haklıdır. Mahkemenin, eski kiracı yönünden pasif husumet yokluğu kararı vermesi usul ve yasaya aykırıdır."

Kiracının Özen Borcuna Aykırılığı ve Haksız Fiil Yarışması (TBK m. 316 / m. 49) bağlamında Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin içtihat yönelimi son derece nettir: "Kira sözleşmesinde kiracı, TBK m. 316 uyarınca kiralananı özenle kullanmak ve hasar vermemekle yükümlüdür. Kiracının bu asli yükümlülüğe aykırı davranarak taşınmaza kalıcı zararlar vermesi (hor kullanma) hem sözleşmeye aykırılık hem de malikin eşya üzerindeki mutlak hakkına yönelik bir haksız fiildir. Davacı kiraya veren, dilerse sözleşme hükümlerine, dilerse haksız fiil hükümlerine dayanarak zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat borcunun, sonradan başka bir gerçek kişi tarafından üstlenilmesi, zararın belirlenmesinde uygulanacak illiyet bağı ve kusur (TBK m. 50) araştırmasının yapılmasına engel değildir. Üstlenen kişi, haksız fiil failinin (eski kiracının) yerine geçerek tespit edilecek maddi zararı ödemek zorundadır."

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan Dış Üstlenme Sözleşmesi (TBK m. 196 / OR Art. 176) rejimi ile Kiracının Kiralananı Özenle Kullanma Borcu (TBK m. 316 / OR Art. 257f) kurumları, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Rona Serozan'ın eserleri ekseninde; "Zımni Kabulün Yarattığı Hukuki Güvensizlik" ve "Şahsa Bağlı Edimlerin Tasfiyesindeki Pratik Sorunlar" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz kalmaktadır.

Birinci ve en sert dogmatik eleştiri, Sisteminizdeki "Sözleşmelerin Kurulması ve İrade Açıklamaları" tartışmalarında merkezî bir yer tuttuğu üzere; TBK m. 197'de Düzenlenen Alacaklının 'Zımni (Örtülü)' Kabulü ile Dış Üstlenmenin (TBK m. 196) Kurulabilmesinin, Alacaklı İçin Devasa Bir Hak Kaybı Tuzağına Dönüşmesidir. Oğuzman/Öz ve Eren'in öğretilerinde haklı olarak sorgulandığı üzere; dış üstlenme, alacaklının malvarlığındaki mevcut bir teminatı (eski borçluyu) silip atan çok ağır bir tasarruf işlemidir. Hukuk düzeni, feragat ve ibra gibi hak kaybettirici işlemlerin varlığını daima çok sıkı şekil ve ispat şartlarına (dar yoruma) bağlarken; alacaklının, salt üçüncü kişinin (üstlenenin) birkaç ödemesini itiraz etmeden kabul etmesini "zımni dış üstlenme kabulü" olarak yorumlamak (TBK m. 197/2) sözleşme adaletini (Justitia commutativa) zedelemektedir. Özellikle kiracının özen borcuna aykırı davranarak gayrimenkulü harabeye çevirdiği durumlarda (hor kullanma tazminatı) malikin bir an evvel parasını kurtarmak saikiyle kimden geldiğine bakmaksızın tahsilat yapması hayatın olağan akışının gereğidir. Yasa koyucunun, kanunlaştırma tekniği (Legistik) açısından dış üstlenme sözleşmesini, en azından kefalette (TBK m. 583) olduğu gibi "yazılı şekil" veya "açık irade beyanı" şartına bağlamaması, alacaklıları yargılamada zımni irade ispatı batağına sürükleyen arkaik bir kavramsal esnemedir.

İkinci felsefi eleştiri, Sürekli Borç İlişkilerinde (Kira Sözleşmelerinde) Özen Borcu (TBK m. 316) Gibi Şahsi Edimlerin İhlalinden Doğan Zararların, Salt Matematiksel Bir 'Nakit Borcu' Gibi Soyutlanarak Dış Üstlenmeye Konu Edilmesinin Yetersizliğidir. Nomer ve Serozan'ın eserlerinde işaret edildiği üzere; kiracının özen borcu, sadece geçmişte verilmiş bir hasarın ödenmesiyle kapanan bir borç değildir. Eğer sözleşme devam ediyorsa, özen borcuna aykırı davranış aynı zamanda bir "güven yıkımı"dır ve sözleşmenin geleceğe etkili feshini gerektirir. Eski kiracının yarattığı hasar borcunu üçüncü bir kişinin (TBK m. 196 ile) üstlenip ödemesi, alacaklının malvarlığındaki eksilmeyi (denkleştirici adalet) giderse de; sözleşmedeki şahsi güven bağını onarmaz. Hukukun, borcun üstlenilmesini (TBK m. 196) salt bir malvarlığı işlemi olarak kurgulayıp, sözleşmenin (veya kiracılık sıfatının) devrinden (TBK m. 205) kesin hatlarla ayırması, ticari hayatın (AVM veya fabrika kiralarının) komplike yapısını çözmekte yetersiz kalmaktadır. Zararı üstlenen kişinin, aynı zamanda sözleşmeyi devralmaya veya tahliyeyi engellemeye yönelik haklar iddia etmesi, dogmatik kurallarla pratik ihtiyaçların (ve tahliye süreçlerinin) uyuşmadığı gri bir hukuki alan yaratmaktadır. Sözleşme mimarisi bu açıkları detaylı fesih ve borca katılma klozlarıyla kapatsa da, kanunun salt "borç geçişi" vizyonu sürekli sözleşmelerin ruhuyla tam olarak örtüşmemektedir.

---

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.

Kullanılan kaynaklar:

• Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
• Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 196'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
• Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
• Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 256.

Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 196. madde metnine dayanır.

Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.

Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.