TBK Madde 145

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Borçlar hukuku dogmatiğinde takas (compensatio) karşılıklı ve aynı cinsten iki borcun, taraflardan birinin tek taraflı irade beyanıyla sona erdirilmesidir (TBK m. 139). Ancak sözleşme özgürlüğü (Privatautonomie) ilkesi gereği, kişilerin sahip oldukları bir haktan önceden vazgeçebilmeleri mümkündür. Kanun koyucu, bu kuralı takas kurumu için TBK Madde 145 ile açıkça kodifiye etmiştir. Hükme göre; "Takastan önceden feragat edilebilir." Bu feragat, borçlunun ileride doğacak veya mevcut olan takas hakkını kullanmayacağına dair alacaklıya verdiği tek taraflı veya sözleşmesel bir taahhüttür.

Bu genel hükmün Özel Hükümlerdeki Alım Hakkı Sözleşmesi (TBK m. 238 / Mehaz OR Art. 216a) ile kesişimi ise muazzam bir ekonomik ve dogmatik güç savaşına sahne olur. Alım hakkı, hak sahibine, tek taraflı bir irade beyanıyla, sözleşme konusu malın (genellikle bir taşınmazın) kararlaştırılan bedel karşılığında kendisine devredilmesini talep yetkisi veren, kurucu yenilik doğuran bir haktır. Taşınmaz maliki (satıcı) alım hakkı sözleşmesini kurduğu an, kendi mülkiyet hakkı üzerinde adeta "saatli bir bomba" yaratır. Hak sahibi (alıcı) o bombayı (irade beyanını) patlattığı an, satıcının iradesine hiçbir şekilde ihtiyaç duyulmaksızın aralarında kusursuz bir "Taşınmaz Satış Sözleşmesi" doğar.

Sistematik çatışma tam burada başlar: Alım hakkı sahibi, hakkını kullanıp taşınmazın mülkiyetini talep ettiğinde, karşı edim olarak "satış bedelini" ödemek zorundadır. Peki alıcı bu bedeli nakit ödemek yerine, "Senin bana yıllar önceden kalan ticari bir borcun vardı, satış bedelini bu alacağımla takas ediyorum" derse ne olacaktır? İşte mülkiyetini kaybeden satıcının tek kurtuluşu, alım hakkı sözleşmesi kurulurken metnin içine yerleştirdiği o hayat kurtarıcı TBK m. 145 (Takastan Feragat) klozudur. Bu kloz sayesinde alıcı, bedeli takasla değil, "nakden" ödemeye mecbur bırakılır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

TBK m. 145'teki takastan feragat ile alım hakkının (TBK m. 238) teorik mimarisini bütünüyle kavrayabilmek için, bu kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz'ün eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:

A. Alım Hakkının Yenilik Doğuran (Gestaltungsrecht) Niteliği: Sisteminizdeki eserlerde detaylıca incelendiği üzere; yenilik doğuran haklar, beyanın muhataba varmasıyla kendiliğinden hukuki sonuç doğurur. Hakkın kullanılmasıyla amaç derhâl sağlanmış olacağından yenilik doğuran haklar, bir kez kullanılmakla sona erer ve kural olarak şarta bağlanamaz, geri alınamaz. Alım hakkı sözleşmesi kurulduğunda ortada henüz bir satış sözleşmesi yoktur; sadece alıcıya bu sözleşmeyi "tek taraflı olarak kurma gücü" veren bir ön-ilişki vardır. Hak kullanıldığı saniye, bu potansiyel enerji kinetik enerjiye dönüşür ve taraflar aniden "satıcı" ve "alıcı" sıfatlarını kazanır.

B. Resmi Şekil Şartı (TBK m. 238/1): Taşınmazlara ilişkin alım hakkı sözleşmesi, resmi şekilde (noter veya tapu memuru önünde) yapılmadıkça geçerli olmaz. Sisteminizdeki şekil şartlarına ilişkin makalelerde vurgulandığı üzere, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler (adi yazılı vs.) kesin hükümsüzdür (mutlak batıldır) ve geçersiz sözleşmeye göre taraflar verdiklerini ancak sebepsiz mal edinme (zenginleşme) hükümlerine göre geri isteyebilirler. Kanun koyucu, maliki böylesine ağır bir mülkiyet kısıtlamasına sokan bu hakkın, ani ve düşüncesizce verilmesini engellemek için resmi şekli kurucu bir unsur yapmıştır.

C. Şerh ve Ayni Etki (TMK m. 736): Alım hakkı nispi (şahsi) bir haktır. Kural olarak sadece sözleşmenin tarafı olan malike karşı ileri sürülebilir. Malik, taşınmazı bir başkasına satarsa, alım hakkı sahibi yeni malikten taşınmazı isteyemez; sadece eski malikten borca aykırılık (TBK m. 112) nedeniyle tazminat isteyebilir. Ancak, alım hakkı tapu siciline "şerh" edilirse, eşyaya bağlı bir hakka dönüşür (ayni etki kazanır). Şerh edilmiş bir alım hakkı, taşınmazı sonradan iktisap eden her yeni malike karşı acımasızca kullanılabilir. Bu şerhin etkisi en fazla 10 yıl sürebilir.

D. Takastan Önceden Feragat (TBK m. 145): Takas, borcu tasfiye eden yenilik doğuran bir haktır. TBK m. 145 uyarınca bu haktan "önceden" (borç doğmadan önce veya takas şartları oluşmadan önce) feragat edilebilir. Alım hakkı sözleşmesinin içine konulan "ileride hak kullanıldığında doğacak satış bedeli borcunun takasından feragat edilmiştir" şeklindeki bir kloz, tamamen geçerli ve bağlayıcıdır. Bu feragat, alıcının kendi alacağını dava etme hakkını yok etmez; sadece alım bedelini öderken bunu bir "takas defi" olarak kullanmasını engeller.

3. Sistematik İlişkiler

TBK m. 145'teki takastan feragat kurgusu ile Özel Hükümlerdeki alım hakkı sözleşmesi; Türk Borçlar Kanunu'nun inançlı işlemler, muvazaa (TBK m. 19) ve sözleşmeden dönme mimarisiyle son derece radikal bir diyalektik bağ içindedir:

A. İnançlı İşlemler, Lex Commissoria Yasağı ve Alım Hakkı: Sisteminizdeki "İnançlı İşlemden Kaynaklanan Tescile Zorlama Davası" eserinde hararetle tartışıldığı üzere; inanç anlaşmasında inanan, taşınmazının yönetilmesi veya borcuna teminat teşkil etmesi için inançlı işlem yapabilir. Uygulamada tefeciler veya gayri resmi kredi verenler, borçluya para verirken teminat olarak borçlunun evinin mülkiyetini (satış gibi) üzerlerine alırlar. Eşzamanlı olarak borçluya bir "Alım Hakkı (veya Geri Alım Hakkı)" verirler. Borçlu, borcunu vadesinde öderse, alım hakkını kullanıp evini geri alacaktır. Eğer inanılan kişi (alacaklı) "Borç ödenmedi, mülkiyet bende kalacak" derse bu durum, rehin hukukundaki "Lex Commissoria (Mürتهin Malı Edinme Yasağı - TMK m. 873)" kuralıyla ölümcül bir çatışmaya girer. Yargıtay, teminat amacıyla yapılan inançlı devirlerde alacaklının mülkiyeti elinde tutmasını yasağa aykırı bulmakta; borçlu alım hakkını kullandığında (veyahut inanç sözleşmesine dayandığında) taşınmazın iadesine karar vermektedir. İnanılan ile üçüncü kişi arasındaki hukuki ilişkinin geçersiz olduğu durumlarda dahi, üçüncü kişiden taşınmazın mülkiyeti talep edilebilir.

B. Muvazaalı Alım Hakkı Tesisi (TBK m. 19): Bazen malik, alacaklılarından mal kaçırmak için güvendiği bir dostuna taşınmazı üzerinde çok düşük bir bedelle (örneğin 5 Milyon TL'lik eve 100.000 TL bedelle) "Alım Hakkı" tanır ve tapuya şerh ettirir. Alacaklılar haciz koyduğunda, dostu alım hakkını kullanıp taşınmazı 100.000 TL'ye icradan veya malikten çeker. Sisteminizdeki muvazaa eserlerinde de belirtildiği üzere; muvazaalı sözleşmenin batıl olmasının gerekçesi olarak muvazaa müessesesinin kanuni dayanağı olan TBK m. 19 gösterilmektedir; zira madde metni tarafların gerçek iradelerini ortaya koymaları noktasında emredici niteliktedir. Bu tür bir alım hakkı sözleşmesi, sırf alacaklıları ızrara yönelik muvazaalı bir işlem olduğundan kesin hükümsüzdür ve iptal edilir.

C. Alım Hakkının Kullanılması, Temerrüt ve Sözleşmeden Dönme (TBK m. 125 vd.): Alım hakkı kullanıldığında, alıcı satış bedelini ödemekle yükümlü hâle gelir. Alıcı bedeli ödemezse satıcı ne yapacaktır? Sisteminizdeki eserlerde açıklandığı üzere; borçlunun temerrüde düşmesi üzerine alacaklının (satıcının) borcundan kurtulma yolları, TBK'nın 107 ilâ 110. maddeleri arasında ve dönme hakkını düzenleyen 125. (eski 106.) maddesinde düzenlenmiştir. Alıcı satış bedelini ödemekte temerrüde düşerse, satıcı aynen ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, mehil vererek (veya mehil vermeksizin) sözleşmeden dönme (Rücktritt) hakkını kullanabilir. Döndüğü takdirde, alım hakkı ile kurulan satış sözleşmesi geçmişe etkili olarak çöker ve mülkiyet devredilmez.

4. Pratik Olay Analizleri

Alım hakkının o keskin yenilik doğuran doğasını, inançlı işlem boyutunu ve TBK m. 145 takastan feragat kalkanını test etmek adına şu iki laboratuvar vakayı inceleyelim:

Olay 1 (İnançlı İşlem Temelinde Alım Hakkı ve Lex Commissoria): Tacir (A) ekonomik krize girer ve Tefeci (B)'den 2 Milyon TL nakit borç alır. Teminat olarak, değeri 10 Milyon TL olan fabrikasının tapusunu (B)'ye satış gibi devreder. Aynı gün noterde yapılan bir sözleşmeyle (B) (A)'ya "1 yıl içinde 3 Milyon TL (anapara + fahiş faiz) ödediği takdirde fabrikayı geri alma hakkı (Alım Hakkı)" tanır. 1 yıl dolar, (A) parayı bulamaz ve alım hakkını kullanamaz. (B) "Süre bitti, alım hakkın düştü, fabrika artık temelli benimdir" der. (A) dava açar. Dogmatik Analiz: Bu vaka, gayrimenkul hukukunun en kanayan yarasıdır. Görünürde bir satış ve ona bağlı bir "alım hakkı (veya geri alım hakkı)" vardır. Ancak tarafların gerçek iradesi mülkiyetin devri değil, "teminat (rehin)" tesisidir. Taşınmaz mülkiyetinin teminat amacıyla inançlı devri kural olarak geçerli (05.02.1947 tarihli İBK uyarınca yazılı delille ispat şartıyla) kabul edilse de; borç ödenmediği takdirde alacaklının (B'nin) taşınmazın mülkiyetini nihai olarak uhdesinde tutması, TMK m. 873'teki Lex Commissoria yasağına takılır. (B)'nin "fabrika artık temelli benimdir" savunması geçersizdir. Mahkeme, alacaklı (B)'nin alacağının (3 Milyon TL) ödenmesi (depo edilmesi) şartıyla, fabrikanın mülkiyetinin tekrar (A)'ya tesciline karar verecektir. Alım hakkının süresinin dolması, lex commissoria emredici kuralını bertaraf edemez.

Olay 2 (Alım Hakkının Kullanılması ve TBK m. 145 Kalkanı): Şirket (X) maliki olduğu arsa üzerinde Şirket (Y)'ye 5 Milyon TL bedelli ve 5 yıl süreli bir alım hakkı (noterde) tanır. Sözleşmenin 8. maddesinde: "Alım hakkının kullanılması hâlinde doğacak satış bedeli borcunun ödenmesinde, alıcının satıcıdan olan hiçbir alacağı takas ve mahsup edilemez (TBK m. 145)" yazar. 4. yılda (Y) alım hakkını kullandığını noter ihtarı ile bildirir ve tapunun devrini ister. Satıcı (X) "Önce 5 Milyon TL'yi ver" der. Alıcı (Y) ise "Benim senden geçmişteki bir ticari mal tesliminden 5 Milyon TL alacağım var. Bunu satış bedeliyle takas ediyorum (TBK m. 139) bedel ödenmiştir, tapuyu ver" der. Dogmatik Analiz: Alıcı (Y)'nin takas beyanı, normal şartlarda K-A-M-İ (Karşılıklı, Aynı cinsten, Muaccel, İfa edilebilir) şartlarını taşıdığı için borcu söndürürdü. Ancak sözleşmenin 8. maddesindeki kloz, TBK m. 145 uyarınca geçerli bir "Takastan Önceden Feragat" iradesidir. Taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde takas yetkisini baştan bertaraf etmiştir. (Y)'nin yaptığı takas beyanı hukuken yok hükmündedir. (Y) 5 Milyon TL satış bedelini "nakden" ödemekle yükümlüdür. Ödemediği takdirde Satıcı (X) TBK m. 106 ve 125 uyarınca alıcıyı temerrüde düşürecek ve satış sözleşmesinden (alım hakkı ilişkisinden) dönerek mülkiyetini koruyacaktır.

5. Pratik Uygulama Notları

TBK m. 145 ve alım hakkı sözleşmelerinin (TBK m. 238) usul hukukunda, sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:

1. Bedelin Enflasyona Karşı Korunması ve Belirlenebilirliği: Alım hakkı en fazla 10 yıl için şerh edilebilir. Türkiye gibi hiperenflasyon riskinin olduğu ülkelerde, sözleşmeye "Satış bedeli 5 Milyon TL'dir" yazmak, 10 yıl sonra taşınmazı bedavaya kaptırmak demektir. Avukatlar sözleşmeyi kurgularken bedeli sabit yazmamalı; "Hakkın kullanıldığı tarihteki SPK lisanslı iki değerleme uzmanının biçeceği ortalama rayiç bedel" veya "5 Milyon TL'nin Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden USD karşılığı" gibi "belirlenebilir (bestimmbar)" bir kıstas koymalıdır. Bedelin baştan sabitlendiği ve enflasyonla eridiği durumlarda satıcının tek kurtuluşu, TBK m. 138 (Aşırı İfa Güçlüğü - Emprevizyon) davası açarak bedelin uyarlanmasını talep etmek olacaktır.

2. Sözleşmede "Takastan Feragat" (TBK m. 145) Klozunun Önemi: Özellikle ticari husumet yaşayan şirketler arasında, bir tarafın elindeki gayrimenkulü alım hakkı vasıtasıyla koparmasını ve bedelini de şüpheli/eski ticari alacaklarla (fatura alacaklarıyla vb.) takas etmesini engellemek için, alım hakkı sözleşmelerine mutlaka TBK m. 145 kalkanı eklenmelidir. Bu kloz eklenmezse, malik tapuyu devrederken eline hiç nakit geçmeme tehlikesiyle karşı karşıya kalır.

3. Tapu İptal ve Tescil Davasında "Depo Kararı": Alım hakkı sahibi, hakkını kullanmasına rağmen malik tapuda devri gerçekleştirmezse, hak sahibi TMK m. 716 uyarınca (tescile icbar) tapu iptal ve tescil davası açar. Ancak mahkeme, mülkiyetin devrine karar vermeden önce, davacı alıcıya "satış bedelini mahkeme veznesine depo etmesi" için kesin süre verir (Ödemezlik defi / TBK m. 97). Şayet alıcı (davacı) bedeli nakden depo etmeyip de "takas itirazında" bulunursa ve sözleşmede TBK m. 145 feragati varsa, mahkeme takas talebini reddeder ve kesin süre içinde bedel nakden depo edilmediği için davayı usulden/esastan reddeder.

6. Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ihtilaflara bakan 1. Hukuk Dairesi ile 14. Hukuk Dairesi (yeni iş bölümüyle ilgili daireler) alım hakkının "resmi şekil" şartını katı bir biçimde uygulamakta ve özellikle inançlı işlem iddialarında 1947 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına sıkı sıkıya bağlı kalmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun inançlı işlemler ve alım hakkı (vefa) eksenindeki klasikleşmiş yaklaşımında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "05.02.1947 tarihli ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, inanç sözleşmesi ancak yazılı delille ispat edilebilir. Somut uyuşmazlıkta davacı, kredi borcuna karşılık teminat amacıyla taşınmazını davalıya devrettiğini, davalının da kendisine noterde 'alım hakkı' verdiğini, borcunu ödemesine rağmen taşınmazın iade edilmediğini iddia etmiştir. Dosya kapsamındaki resmi alım hakkı sözleşmesi, inançlı işlemin yazılı delil başlangıcı veya bizatihi yazılı delili niteliğindedir. Alacaklı olan davalının, inançlı devir (teminat) amacı güdülmesine rağmen, TMK m. 873'teki lex commissoria (mürtehinin malı edinme yasağı) kuralını dolanarak taşınmazı uhdesinde tutması himaye edilemez. Davacının borç bakiyesini mahkeme veznesine depo etmesi şartıyla tapunun iptaline ve tesciline karar verilmesi yasaya uygundur."

Resmi Şekil ve Tazminat hususunda Yargıtay'ın içtihat yönelimi şöyledir: "Alım hakkı sözleşmesinin geçerliliği, TBK m. 238 uyarınca resmi şekilde yapılmasına bağlıdır. Taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan alım hakkı sözleşmesi kesin hükümsüzdür. Kesin hükümsüz bir sözleşmeye dayanılarak tescile icbar (tapu iptal) talep edilemez. Davacı ancak, geçersiz sözleşme nedeniyle karşı tarafa ödediği bir bedel varsa, bunu sebepsiz zenginleşme (TBK m. 77 vd.) kuralları çerçevesinde denkleştirici adalet ilkesine göre güncellenmiş değeriyle iade alabilir."

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Borçlar Kanunu'nun 145. maddesinde vücut bulan Takastan Feragat rejimi ile bunun 238. maddedeki Alım Hakkı ile etkileşimi, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde; "Yenilik Doğuran Hakkın Etki Süresinin Katılığı" ve "Gabin Hükümlerinin Yenilik Doğuran Haklara Uygulanmasındaki Yetersizlik" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz kalmaktadır.

Birinci ve en sert felsefi eleştiri, TMK m. 736/2'de Düzenlenen Alım Hakkının Şerhi İçin Öngörülen 10 Yıllık Azami Sürenin, Ticari Hayatın ve Büyük Projelerin Finansman İhtiyaçlarını Karşılamakta Yetersiz Kalmasıdır. Fikret Eren ve Oğuzman/Öz'ün öğretilerinde de haklı olarak sorgulandığı üzere; kanun koyucu, mülkiyet hakkının uzun süre belirsizlik (kılıç) altında kalmasını önlemek için şerh süresini 10 yılla sınırlamıştır. Ancak modern holding yapılarında, "Yap-İşlet-Devret" projelerinde veya 25-30 yıllık uzun vadeli rüzgâr/güneş enerjisi yatırım sözleşmelerinde, yatırımcıya projenin sonunda arsayı devralma (Alım Hakkı) yetkisi verilmek istendiğinde, 10 yıllık bu emredici sınır ticari vizyonu tıkamaktadır. Hukukun, bireyleri koruyan kurallar (Paternalizm) ile tacir/profesyonel aktörlerin uzun vadeli planlamalarını aynı dar kalıba sokması, özel hukukun yatırım dünyasına ayak uydurmasını engelleyen dogmatik bir prangadır.

İkinci dogmatik eleştiri, Alım Hakkının Kullanılması Anında Doğacak Aşırı Yararlanma (Gabin - TBK m. 28) İddialarının, Yenilik Doğuran Hakkın Doğasıyla Nasıl Bağdaşacağı Meselesidir. Nomer ve Eren'in eserlerinde de vurgulandığı üzere; gabin, sözleşmenin kurulduğu andaki edimler arası açık oransızlığı hedef alır. Alım hakkı sözleşmesi kurulduğunda (örneğin 2015 yılında) 1 Milyon TL'lik bedel adil olabilir. Ancak hak 2024 yılında kullanıldığında, taşınmazın değeri 50 Milyon TL olmuşsa, ortada devasa bir oransızlık vardır. Hukuk uygulamasında, gabinin objektif unsurunun hangi an (sözleşmenin kurulduğu an mı, hakkın kullanıldığı an mı) itibarıyla değerlendirileceği büyük bir tartışmadır. Zira yenilik doğuran hak, asıl satış sözleşmesini kullanıldığı an kurmaktadır. Eğer gabin, hakkın kullanıldığı an değerlendirilirse, uzun vadeli tüm alım hakları enflasyon nedeniyle gabin iptaline maruz kalacaktır. Bu yüzden doktrin, böylesi durumlarda gabin (TBK m. 28) yerine, işlem temelinin çökmesi ve uyarlama (TBK m. 138) mekanizmasının işletilmesi gerektiğini şiddetle savunur. Yargıtay'ın bu iki kurumu (Gabin ve Emprevizyon) zaman zaman birbirine karıştırarak verdiği kararlar, borçlar hukuku teorisi açısından ciddi bir zafiyet barındırmaktadır.

---

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.

Kullanılan kaynaklar:

• Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
• Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 145'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
• Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
• Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 216a.

Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 145. madde metnine dayanır.

Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.

Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.