1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 88. maddesi, kanun koyucunun davalının
muhtemel yargılama giderlerini güvence altına almak amacıyla ihdas ettiği
teminat (cautio judicatum solvi) kurumunun hukuki yaptırımını ve usuli sonucunu
düzenleyen emredici bir normdur. HMK m. 84 ile getirilen teminat gösterme
yükümlülüğünün salt bir tavsiye niteliğinde kalmaması, mahkemenin verdiği
kararın (HMK m. 86 ve 87) icra edilebilir bir usul kuralına dönüşmesi doğrudan
doğruya bu maddedeki ağır yaptırıma bağlanmıştır. Kuru, Medeni Usul Hukuku
eserinde, kanun koyucunun bu madde ile davalının mali güvenliğini usul
hukukunun vazgeçilmez bir unsuru haline getirdiğini; mahkemenin verdiği kesin
süreye rağmen teminatın depo edilmemesinin, tıpkı harç yatırmamak veya taraf
ehliyetine sahip olmamak gibi davanın ilerlemesini mutlak surette durduran ve
yargılamayı usulen sonlandıran kesin bir bariyer işlevi gördüğünü
savunmaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- Kesin Süre: Hâkimin, teminatın yatırılması için öngördüğü ve kural
olarak uzatılması (HMK m. 90/3 ayrıkları hariç) mümkün olmayan süredir. Bu
sürenin geçmesiyle teminat gösterme hakkı (ve dolayısıyla davaya devam etme
imkânı) düşer.
- Davanın Usulden Reddedilmesi: Bir davanın esasına (maddi hukuka dayalı
haklılık veya haksızlık durumuna) girilmeden, sadece şekli ve usuli bir
eksiklik nedeniyle davanın mahkemece bitirilmesidir. Bu karar maddi anlamda
kesin hüküm teşkil etmez; eksiklik (teminat) tamamlanarak ileride yeni bir dava
açılması kural olarak mümkündür.
- Müdahale Talebinde Bulunan Kişi: Davaya asli veya fer'î müdahil olarak
(HMK m. 65 vd.) katılmak isteyen ancak kendisi için de teminat şartları
(örneğin mutad meskeninin yurt dışında olması) gerçekleşen üçüncü kişidir.
- Vazgeçmiş Sayılma: İkinci fıkrada müdahiller için öngörülen hukuki
kurgudur (fiksiyon). Müdahilin davası "usulden reddedilmez", zira ortada onun
açtığı bir asıl dava yoktur; sadece davaya katılma iradesinden zımnen rücu
etmiş (vazgeçmiş) kabul edilir.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 88, doğrudan doğruya HMK m. 114/1-ğ bendinde düzenlenen "teminat
gösterilmesinin dava şartı olması" kuralı ile sarsılmaz bir dogmatik bütünlük
içindedir. Aslında maddenin birinci fıkrası, dava şartı eksikliğinin
sonuçlarını genel olarak düzenleyen HMK m. 115/2'nin teminat kurumuna
özgülenmiş (lex specialis) özel bir yansımasıdır. Pekcanıtez/Atalay/Özekes,
Medeni Usul Hukuku çalışmasında, hâkimin teminat için verdiği kesin sürenin,
HMK m. 115/2'deki "dava şartı noksanlığının giderilmesi için verilen kesin
süre" ile aynı hukuki nitelikte olduğunu; bu süre içinde teminatın
gösterilmemesinin, davanın dinlenebilirliğini (mesmu olmasını) ortadan
kaldırdığını belirtmektedir. Ayrıca madde, sürelerin katiyetini düzenleyen HMK
m. 94 hükmüyle de organik bir usul bağlantısına sahiptir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Yurt dışında yerleşik olan davacı (A), Türkiye'deki eski iş
ortağı (B) aleyhine 1.000.000 TL bedelli bir alacak davası açmıştır. Hâkim,
davalı (B)'nin talebi üzerine HMK m. 84 gereği davacı (A)'nın 100.000 TL nakdi
veya banka teminat mektubunu dosyaya sunması için iki haftalık kesin süre
vermiştir. Davacı (A) bu süre içinde parayı denkleştirememiş ve vezneye
yatırmamıştır. Sürenin dolmasının ardından hâkim, HMK m. 88/1 amir hükmü
uyarınca davanın esasına yönelik hiçbir delili (tanık, fatura vb.)
incelemeksizin davayı "dava şartı yokluğundan usulden reddetmiş" ve davacı
(A)'yı davalı (B) lehine maktu vekâlet ücreti ödemeye mahkûm etmiştir.
(kurmaca senaryo) Bir tapu iptal ve tescil davasında, Almanya'da yaşayan Türk
vatandaşı (X), davanın kendi haklarını da etkileyeceğini ileri sürerek davalı
yanında fer'î müdahil olmak istemiştir. Mahkeme, (X)'in yurt dışında yaşaması
sebebiyle müdahale talebini kabul etmeden önce kendisinden 20.000 TL teminat
yatırması için kesin süre vermiştir. (X) bu teminatı süresinde yatırmamıştır.
Hâkim, HMK m. 88/2 gereğince (X)'in müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına
karar vermiş ve (X)'i yargılamanın dışında bırakarak asıl taraflar arasında
davaya devam etmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık mesleği pratiğinde, HMK m. 88'in yarattığı "usulden ret" tehlikesi,
davacı vekillerinin en büyük kâbuslarından biridir. Sungurtekin Özkan, Hukuk
Yargılaması çalışmasında, meslektaşların hâkimin verdiği kesin süre içerisinde
teminat miktarını yatıramayacakları anlaşıldığında, sürenin dolmasını pasif bir
şekilde beklememeleri gerektiğini; süre dolmadan hemen önce müvekkillerinin
mali aczini gösteren belgelerle birlikte mahkemeye HMK m. 334 kapsamında "Adli
Yardım" talebinde bulunmalarının, kesin süreyi ve usulden ret kararını
durdurabilecek yegâne stratejik ve hayati usuli hamle olduğunu kural olarak
hatırlatmaktadır. Ayrıca usulden reddedilen bir davanın teminat bulunarak daha
sonra yeniden açılabileceği müvekkile izah edilmeli, ancak ilk davada ödenmek
zorunda kalınan karşı taraf vekâlet ücretinin asilin cebinden çıkacağı
unutulmamalıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 88'in emredici yapısı, usul ekonomisini koruma amacı taşısa da, hak
arama hürriyetine yönelik doğurduğu ağır neticeler bakımından doktrinde
eleştirilmektedir. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde,
birinci fıkradaki "dava usulden reddedilir" lafzının katılığına dikkat
çekmektedir. Teminat yatıramadığı için davası usulden reddedilen ve bu ret
sebebiyle karşı taraf vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilen (ve mali durumu daha
da kötüleşen) bir davacının, fiiliyatta bu davayı ikinci kez açabilmesinin çoğu
zaman imkânsız hale geldiği; bu nedenle hâkimin usulden ret kararı vermeden
önce, asilin adli yardım koşullarını taşıyıp taşımadığını sosyal hukuk devleti
ilkesi gereğince (resen) araştırmasını zorunlu kılan esnek bir mekanizmanın
kanuna eklenmesi gerektiği eleştirel bir dille ifade edilmektedir.
Diğer yandan Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde,
ikinci fıkrada fer'î müdahiller için öngörülen "vazgeçmiş sayılmasına"
ifadesini dogmatik açıdan kusurlu bulmaktadır. Teminatı bulamadığı veya
mahkemenin fahiş teminat miktarını haksız bulduğu için yatırmayan bir müdahilin
iradesi, hakkından "vazgeçmek" değildir; bilakis mali imkânsızlık veya ara
karara itirazdır. Yazar, kanun koyucunun "vazgeçmiş sayılma" gibi iradeyi
tahrif eden hukuki bir fiksiyon (varsayım) yaratmak yerine, doğrudan doğruya
"müdahale talebinin usulden reddine karar verilir" şeklinde net ve usul
dogmatiğine daha uygun bir terim kullanması gerektiğini savunmaktadır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 88. maddesi, kanun koyucunun davalının muhtemel yargılama giderlerini güvence altına almak amacıyla ihdas ettiği teminat (cautio judicatum solvi) kurumunun hukuki yaptırımını ve usuli sonucunu düzenleyen emredici bir normdur. HMK m. 84 ile getirilen teminat gösterme yükümlülüğünün salt bir tavsiye niteliğinde kalmaması, mahkemenin verdiği kararın (HMK m. 86 ve 87) icra edilebilir bir usul kuralına dönüşmesi doğrudan doğruya bu maddedeki ağır yaptırıma bağlanmıştır. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu madde ile davalının mali güvenliğini usul hukukunun vazgeçilmez bir unsuru haline getirdiğini; mahkemenin verdiği kesin süreye rağmen teminatın depo edilmemesinin, tıpkı harç yatırmamak veya taraf ehliyetine sahip olmamak gibi davanın ilerlemesini mutlak surette durduran ve yargılamayı usulen sonlandıran kesin bir bariyer işlevi gördüğünü savunmaktadır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 88, doğrudan doğruya HMK m. 114/1-ğ bendinde düzenlenen "teminat gösterilmesinin dava şartı olması" kuralı ile sarsılmaz bir dogmatik bütünlük içindedir. Aslında maddenin birinci fıkrası, dava şartı eksikliğinin sonuçlarını genel olarak düzenleyen HMK m. 115/2'nin teminat kurumuna özgülenmiş (lex specialis) özel bir yansımasıdır. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, hâkimin teminat için verdiği kesin sürenin, HMK m. 115/2'deki "dava şartı noksanlığının giderilmesi için verilen kesin süre" ile aynı hukuki nitelikte olduğunu; bu süre içinde teminatın gösterilmemesinin, davanın dinlenebilirliğini (mesmu olmasını) ortadan kaldırdığını belirtmektedir. Ayrıca madde, sürelerin katiyetini düzenleyen HMK m. 94 hükmüyle de organik bir usul bağlantısına sahiptir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Yurt dışında yerleşik olan davacı (A), Türkiye'deki eski iş ortağı (B) aleyhine 1.000.000 TL bedelli bir alacak davası açmıştır. Hâkim, davalı (B)'nin talebi üzerine HMK m. 84 gereği davacı (A)'nın 100.000 TL nakdi veya banka teminat mektubunu dosyaya sunması için iki haftalık kesin süre vermiştir. Davacı (A) bu süre içinde parayı denkleştirememiş ve vezneye yatırmamıştır. Sürenin dolmasının ardından hâkim, HMK m. 88/1 amir hükmü uyarınca davanın esasına yönelik hiçbir delili (tanık, fatura vb.) incelemeksizin davayı "dava şartı yokluğundan usulden reddetmiş" ve davacı (A)'yı davalı (B) lehine maktu vekâlet ücreti ödemeye mahkûm etmiştir.
(kurmaca senaryo) Bir tapu iptal ve tescil davasında, Almanya'da yaşayan Türk vatandaşı (X), davanın kendi haklarını da etkileyeceğini ileri sürerek davalı yanında fer'î müdahil olmak istemiştir. Mahkeme, (X)'in yurt dışında yaşaması sebebiyle müdahale talebini kabul etmeden önce kendisinden 20.000 TL teminat yatırması için kesin süre vermiştir. (X) bu teminatı süresinde yatırmamıştır. Hâkim, HMK m. 88/2 gereğince (X)'in müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar vermiş ve (X)'i yargılamanın dışında bırakarak asıl taraflar arasında davaya devam etmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık mesleği pratiğinde, HMK m. 88'in yarattığı "usulden ret" tehlikesi, davacı vekillerinin en büyük kâbuslarından biridir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların hâkimin verdiği kesin süre içerisinde teminat miktarını yatıramayacakları anlaşıldığında, sürenin dolmasını pasif bir şekilde beklememeleri gerektiğini; süre dolmadan hemen önce müvekkillerinin mali aczini gösteren belgelerle birlikte mahkemeye HMK m. 334 kapsamında "Adli Yardım" talebinde bulunmalarının, kesin süreyi ve usulden ret kararını durdurabilecek yegâne stratejik ve hayati usuli hamle olduğunu kural olarak hatırlatmaktadır. Ayrıca usulden reddedilen bir davanın teminat bulunarak daha sonra yeniden açılabileceği müvekkile izah edilmeli, ancak ilk davada ödenmek zorunda kalınan karşı taraf vekâlet ücretinin asilin cebinden çıkacağı unutulmamalıdır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 88'in emredici yapısı, usul ekonomisini koruma amacı taşısa da, hak arama hürriyetine yönelik doğurduğu ağır neticeler bakımından doktrinde eleştirilmektedir. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, birinci fıkradaki "dava usulden reddedilir" lafzının katılığına dikkat çekmektedir. Teminat yatıramadığı için davası usulden reddedilen ve bu ret sebebiyle karşı taraf vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilen (ve mali durumu daha da kötüleşen) bir davacının, fiiliyatta bu davayı ikinci kez açabilmesinin çoğu zaman imkânsız hale geldiği; bu nedenle hâkimin usulden ret kararı vermeden önce, asilin adli yardım koşullarını taşıyıp taşımadığını sosyal hukuk devleti ilkesi gereğince (resen) araştırmasını zorunlu kılan esnek bir mekanizmanın kanuna eklenmesi gerektiği eleştirel bir dille ifade edilmektedir.
Diğer yandan Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, ikinci fıkrada fer'î müdahiller için öngörülen "vazgeçmiş sayılmasına" ifadesini dogmatik açıdan kusurlu bulmaktadır. Teminatı bulamadığı veya mahkemenin fahiş teminat miktarını haksız bulduğu için yatırmayan bir müdahilin iradesi, hakkından "vazgeçmek" değildir; bilakis mali imkânsızlık veya ara karara itirazdır. Yazar, kanun koyucunun "vazgeçmiş sayılma" gibi iradeyi tahrif eden hukuki bir fiksiyon (varsayım) yaratmak yerine, doğrudan doğruya "müdahale talebinin usulden reddine karar verilir" şeklinde net ve usul dogmatiğine daha uygun bir terim kullanması gerektiğini savunmaktadır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)