1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 38. maddesi, medeni usul hukukunda yargı
tarafsızlığının bir güvencesi olan hâkimin reddi müessesesinin usuli
çerçevesini ve zaman sınırlarını çizen emredici bir normdur. HMK m. 36'da
sayılan ret sebeplerinin varlığı tek başına yeterli olmayıp, bu hakkın kanunun
öngördüğü şekil ve süre şartlarına uyularak kullanılması zorunludur. Kuru,
Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu madde ile dürüstlük kuralı
(HMK m. 29) ve usul ekonomisi (HMK m. 30) ilkeleri doğrultusunda bir denge
kurmayı amaçladığını; tarafların reddi bir "usuli taktik" veya "geciktirme
aracı" olarak kullanmasını engellemek için son derece katı hak düşürücü süreler
ve geri alınamama yasağı getirdiğini savunmaktadır [1]. Madde, ret talebinin
dilekçeyle yapılmasından başlayıp, karşı tarafa tebliğine, reddi istenen
hâkimin kendi görüşünü yazmasına ve nihayetinde dosyanın merciine
gönderilmesine kadar olan tüm trafiği adım adım kurgulamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- En Geç İlk Duruşmada (Süre Sınırı): Ret sebebi davanın açıldığı an
itibarıyla biliniyorsa, bu talebin en geç ön inceleme duruşmasına kadar (ilk
duruşmada) yapılması zorunluluğudur.
- Yeni Bir İşlem Yapılmadan Önce: Ret sebebi yargılama sırasında
öğrenilmişse, tarafın bu durumu öğrendiği duruşmada esasa veya usule dair
hiçbir beyanda bulunmadan, tabiri caizse ağzını açar açmaz ret talebini ileri
sürmesi gerektiğidir. Aksi eylem, zımni feragat sayılır.
- Delil veya Emare (İspat Standardı): Ret talebinin soyut bir iddia
olarak kalmaması kuralıdır. Ancak kanun koyucu, hâkimin iç dünyasına veya
kapalı kapılar ardındaki ilişkilerine dair kesin "delil" (kesin ispat) bulmanın
zorluğunu gözeterek, hukuken kuvvetli bir şüphe uyandıran belirtileri
(emareleri) de ret talebi için yeterli kabul etmiştir.
- Ret Talebinin Geri Alınamaması: Bir kez mahkemeye sunulan ret
dilekçesinden feragat edilemeyeceğidir. Bu kural, hâkim ile taraf arasında
mahkeme koridorlarında "pazarlık" yapılmasını ve yargı etiğinin zedelenmesini
önler.
- Hâkimi Çekilmeye Davet: Tarafın veya vekilinin "Sizi reddediyorum"
demek yerine daha nezaketli bir dille "Sayın Hâkim, takdir ederseniz bu
dosyadan çekinmeniz uygun olacaktır" şeklindeki beyanlarının da hukuken teknik
bir "ret talebi" olarak algılanacağını ve aynı katı usule tabi olacağını
gösteren kuraldır.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 38, hâkimin reddi kurumunun motor gücüdür ve HMK m. 36 (Ret sebepleri)
ile ayrılamaz bir bütündür. Talebin merciine gönderilmesi ve merciin incelemesi
safhalarını düzenleyen HMK m. 40 ile organik bir illiyet bağı içindedir.
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m. 38'deki
usulün, asılsız ve kötüniyetli ret taleplerine karşı getirilen HMK m. 42'deki
disiplin para cezası kurumuyla birlikte yargılamanın ciddiyetini koruyan bir
zırh oluşturduğunu; tarafın dilekçesine delil veya "emare" eklemek zorunda
bırakılmasının, mesnetsiz iddialarla yargının meşgul edilmesini önlediğini
belirtmektedir [1]. Ayrıca maddedeki tebligat ve süre kuralları, HMK m. 27'deki
hukuki dinlenilme hakkının karşı taraf için de sağlandığının bir göstergesidir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) İzmir'de görülen bir ticari alacak davasında davalı taraf,
mahkeme hâkimi ile davacı şirketin genel müdürü arasında yakın bir dostluk ve
ticari ilişki olduğunu yargılama başlamadan önce öğrenmiştir. Ancak davalı,
davanın gidişatını görmek istemiş ve ilk iki celsede susmuştur. Üçüncü celsede
aleyhine bir bilirkişi raporu gelince "Hâkimin tarafsızlığından şüphe ediyoruz,
kendisini reddediyoruz" demiştir. HMK m. 38/1 uyarınca, sebep baştan
bilinmesine rağmen en geç ilk duruşmada ileri sürülmediği için bu ret talebi
süreden dolayı dinlenmez.
(kurmaca senaryo) Bir tahliye davasında duruşma devam ederken, davalı vekili,
hâkimin davacı ile bir arabuluculuk sürecinde önceden bir araya geldiğini
duruşma salonundaki bir konuşmadan o an öğrenmiştir. Davalı vekili, bunu
öğrendikten hemen sonra "Sayın Yargıç, tanığın dinlenmesine geçilmesini talep
ediyorum" diyerek usuli bir işlem yapmış, ardından ret talebinde bulunmuştur.
HMK m. 38/1'deki "yeni bir işlem yapılmadan önce" kuralı ihlal edildiği için
ret talebi geçersiz sayılır. Tarafın öğrenir öğrenmez ilk sözünün ret talebi
olması gerekirdi.
(kurmaca senaryo) Davacı, mahkemeye sunduğu dilekçeyle hâkimi reddetmiş,
ancak bir hafta sonra pişman olarak mahkeme kalemine "ret talebimizden feragat
ediyoruz, dilekçemizi geri çekiyoruz" şeklinde yeni bir dilekçe sunmuştur. HMK
m. 38/4'ün "Ret talebi geri alınamaz" şeklindeki amir hükmü karşısında bu
feragatin hiçbir hukuki değeri yoktur. Süreç işlemeye devam eder, dosya
merciine gider ve merci ret talebi hakkında olumlu veya olumsuz kesin bir karar
verir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık pratiğinde HMK m. 38'in zaman sınırları en fazla hak kaybının
yaşandığı teknik tuzaklardan biridir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması
çalışmasında, meslektaşların duruşma esnasında yeni bir ret sebebi (örneğin
ihsas-ı rey niteliğinde bir hâkim beyanı) ortaya çıktığında, paniğe kapılıp
usule ilişkin başka bir beyanda bulunmadan (örneğin rapora itiraz etmeden veya
süre istemeden) önce söz alarak ret talebini tutanağa geçirmeleri gerektiğini;
aksi takdirde "yeni işlem yapma" yasağına takılarak bu hayati anayasal hakkın
saniyeler içinde düşeceğini usuli ve stratejik bir kural olarak
hatırlatmaktadır [1].
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 38'de kurgulanan usul, pratik işlemesine rağmen bazı alt bentleriyle
yargı etiği ve tarafsızlık bağlamında sorunludur. Budak/Karaaslan, Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, maddenin 5. fıkrasında yer alan "Hâkim...
kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek" dosyanın
merciine gönderilmesi kuralının, uygulamada reddi istenen hâkime kendi eylemini
savunma ve merciyi (genellikle aynı adliyedeki meslektaşını) önceden etkileme
imkânı verdiğini; tarafın şikâyet ettiği hâkimin, kendi dosyası hakkında
merciye "savunma mütalaası" yazmasının silahların eşitliği ilkesini ve objektif
yargı denetimini zedelediğini eleştirel bir dille ifade etmektedir [1].
Benzer şekilde, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, 2.
fıkrada aranan "emarelerin açıkça gösterilmesi" şartının, uygulamada alt
mahkemeler tarafından çok dar yorumlandığını vurgulamaktadır [1]. Hâkimin
tarafsızlığını ihlal eden olaylar genellikle gizli ilişkiler veya kapalı
kapılar ardında gerçekleşen olaylar olduğundan, tarafın sunabileceği zayıf
belirtilerin (emarelerin) merci tarafından "bunlar kesin delil değildir"
denilerek reddedilmesinin, kanun koyucunun "emare" kavramını bilerek esnek
tutma amacıyla açıkça çeliştiği; merci mahkemelerin bu kavramı daha geniş ve
hukuki dinlenilme hakkını koruyacak bir felsefeyle yorumlamaları gerektiği
açıktır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 38. maddesi, medeni usul hukukunda yargı tarafsızlığının bir güvencesi olan hâkimin reddi müessesesinin usuli çerçevesini ve zaman sınırlarını çizen emredici bir normdur. HMK m. 36'da sayılan ret sebeplerinin varlığı tek başına yeterli olmayıp, bu hakkın kanunun öngördüğü şekil ve süre şartlarına uyularak kullanılması zorunludur. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu madde ile dürüstlük kuralı (HMK m. 29) ve usul ekonomisi (HMK m. 30) ilkeleri doğrultusunda bir denge kurmayı amaçladığını; tarafların reddi bir "usuli taktik" veya "geciktirme aracı" olarak kullanmasını engellemek için son derece katı hak düşürücü süreler ve geri alınamama yasağı getirdiğini savunmaktadır [1]. Madde, ret talebinin dilekçeyle yapılmasından başlayıp, karşı tarafa tebliğine, reddi istenen hâkimin kendi görüşünü yazmasına ve nihayetinde dosyanın merciine gönderilmesine kadar olan tüm trafiği adım adım kurgulamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 38, hâkimin reddi kurumunun motor gücüdür ve HMK m. 36 (Ret sebepleri) ile ayrılamaz bir bütündür. Talebin merciine gönderilmesi ve merciin incelemesi safhalarını düzenleyen HMK m. 40 ile organik bir illiyet bağı içindedir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m. 38'deki usulün, asılsız ve kötüniyetli ret taleplerine karşı getirilen HMK m. 42'deki disiplin para cezası kurumuyla birlikte yargılamanın ciddiyetini koruyan bir zırh oluşturduğunu; tarafın dilekçesine delil veya "emare" eklemek zorunda bırakılmasının, mesnetsiz iddialarla yargının meşgul edilmesini önlediğini belirtmektedir [1]. Ayrıca maddedeki tebligat ve süre kuralları, HMK m. 27'deki hukuki dinlenilme hakkının karşı taraf için de sağlandığının bir göstergesidir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) İzmir'de görülen bir ticari alacak davasında davalı taraf, mahkeme hâkimi ile davacı şirketin genel müdürü arasında yakın bir dostluk ve ticari ilişki olduğunu yargılama başlamadan önce öğrenmiştir. Ancak davalı, davanın gidişatını görmek istemiş ve ilk iki celsede susmuştur. Üçüncü celsede aleyhine bir bilirkişi raporu gelince "Hâkimin tarafsızlığından şüphe ediyoruz, kendisini reddediyoruz" demiştir. HMK m. 38/1 uyarınca, sebep baştan bilinmesine rağmen en geç ilk duruşmada ileri sürülmediği için bu ret talebi süreden dolayı dinlenmez.
(kurmaca senaryo) Bir tahliye davasında duruşma devam ederken, davalı vekili, hâkimin davacı ile bir arabuluculuk sürecinde önceden bir araya geldiğini duruşma salonundaki bir konuşmadan o an öğrenmiştir. Davalı vekili, bunu öğrendikten hemen sonra "Sayın Yargıç, tanığın dinlenmesine geçilmesini talep ediyorum" diyerek usuli bir işlem yapmış, ardından ret talebinde bulunmuştur. HMK m. 38/1'deki "yeni bir işlem yapılmadan önce" kuralı ihlal edildiği için ret talebi geçersiz sayılır. Tarafın öğrenir öğrenmez ilk sözünün ret talebi olması gerekirdi.
(kurmaca senaryo) Davacı, mahkemeye sunduğu dilekçeyle hâkimi reddetmiş, ancak bir hafta sonra pişman olarak mahkeme kalemine "ret talebimizden feragat ediyoruz, dilekçemizi geri çekiyoruz" şeklinde yeni bir dilekçe sunmuştur. HMK m. 38/4'ün "Ret talebi geri alınamaz" şeklindeki amir hükmü karşısında bu feragatin hiçbir hukuki değeri yoktur. Süreç işlemeye devam eder, dosya merciine gider ve merci ret talebi hakkında olumlu veya olumsuz kesin bir karar verir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık pratiğinde HMK m. 38'in zaman sınırları en fazla hak kaybının yaşandığı teknik tuzaklardan biridir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların duruşma esnasında yeni bir ret sebebi (örneğin ihsas-ı rey niteliğinde bir hâkim beyanı) ortaya çıktığında, paniğe kapılıp usule ilişkin başka bir beyanda bulunmadan (örneğin rapora itiraz etmeden veya süre istemeden) önce söz alarak ret talebini tutanağa geçirmeleri gerektiğini; aksi takdirde "yeni işlem yapma" yasağına takılarak bu hayati anayasal hakkın saniyeler içinde düşeceğini usuli ve stratejik bir kural olarak hatırlatmaktadır [1].
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 38'de kurgulanan usul, pratik işlemesine rağmen bazı alt bentleriyle yargı etiği ve tarafsızlık bağlamında sorunludur. Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, maddenin 5. fıkrasında yer alan "Hâkim... kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek" dosyanın merciine gönderilmesi kuralının, uygulamada reddi istenen hâkime kendi eylemini savunma ve merciyi (genellikle aynı adliyedeki meslektaşını) önceden etkileme imkânı verdiğini; tarafın şikâyet ettiği hâkimin, kendi dosyası hakkında merciye "savunma mütalaası" yazmasının silahların eşitliği ilkesini ve objektif yargı denetimini zedelediğini eleştirel bir dille ifade etmektedir [1].
Benzer şekilde, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, 2. fıkrada aranan "emarelerin açıkça gösterilmesi" şartının, uygulamada alt mahkemeler tarafından çok dar yorumlandığını vurgulamaktadır [1]. Hâkimin tarafsızlığını ihlal eden olaylar genellikle gizli ilişkiler veya kapalı kapılar ardında gerçekleşen olaylar olduğundan, tarafın sunabileceği zayıf belirtilerin (emarelerin) merci tarafından "bunlar kesin delil değildir" denilerek reddedilmesinin, kanun koyucunun "emare" kavramını bilerek esnek tutma amacıyla açıkça çeliştiği; merci mahkemelerin bu kavramı daha geniş ve hukuki dinlenilme hakkını koruyacak bir felsefeyle yorumlamaları gerektiği açıktır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)