1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 36. maddesi, medeni usul hukukunda adil
yargılanma hakkının ve mahkemelerin bağımsızlığı ile tarafsızlığının en önemli
teminatlarından biri olan "Hâkimin Reddi" müessesesini düzenlemektedir. Bir
önceki madde olan HMK m. 34 (yasaklılık) hâkimin davaya bakmasını mutlak bir
kanuni karineyle (kamu düzeni gereği) yasaklarken; HMK m. 36, kanun koyucunun
mutlak bir yasak öngörmediği ancak somut olayın özelliklerine göre "hâkimin
tarafsızlığından şüphe edilmesini haklı kılacak" derecede önemli sebeplerin
varlığı halinde işletilen nispi bir güvenlik mekanizmasıdır. Kuru, Medeni Usul
Hukuku eserinde, yasaklılık sebeplerinin kanunda sınırlı sayımla (numerus
clausus) belirtildiğini, ancak ret sebeplerinin maddedeki "özellikle" lafzından
da anlaşılacağı üzere örnekleyici (sınırsız) olduğunu; hâkimin tarafsızlığını
gölgeleyen her türlü makul, objektif ve ciddi şüphenin bir ret sebebi olarak
ileri sürülebileceğini savunmaktadır. Madde, davanın taraflarına hâkimi
reddetme hakkı tanıdığı gibi, hâkime de kendi vicdani değerlendirmesiyle
dosyadan çekilme (istinkaf) imkânı sunar.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- Tarafsızlıktan Şüpheyi Gerektiren Önemli Sebep: Maddenin temel (genel)
kuralıdır. Hâkimin taraflardan birine karşı sempati veya antipati beslediğini
gösteren, makul bir üçüncü kişinin gözünden bakıldığında adaletin tecellisine
gölge düşürecek her türlü objektif vakıadır.
- Öğüt Vermiş ya da Yol Göstermiş Olması (a bendi): Hâkimin, HMK m.
31'deki "davayı aydınlatma ödevi"nin sınırlarını aşarak, taraflardan birine
davasını kazanması için hukuki taktik vermesi, hangi delilleri sunması
gerektiğini telkin etmesi veya ihsas-ı rey (oyunu belli etme) niteliğinde
davranışlarda bulunmasıdır.
- Görüşünü Açıklamış Olması (b bendi): Hâkimin, dava henüz karara
bağlanmadan önce duruşma salonunda veya dışında, davanın esası ve sonucu
hakkında kanunen gerekmediği halde erken bir kanaat beyan etmesidir.
- Önceki Sıfatları (c bendi): Hâkimin aynı uyuşmazlıkta daha önce tanık,
bilirkişi, hakem veya arabulucu/uzlaştırmacı olarak görev yapmış olmasıdır. Bu
sıfatlar, hâkimin o dosyaya dair önceden oluşmuş bir kanaati bulunduğunun
karinesidir.
- Dördüncü Derece Dâhil Yansoy Hısımlığı (ç bendi): HMK m. 34'teki
(yasaklılık) üçüncü derece hısımlık sınırının bir adım ötesidir. Hâkimin
birinci kuzenleri (kardeş çocukları) veya büyük amca/dayı gibi dördüncü derece
yansoy hısımlarının taraf olduğu davalar yasaklılık sebebi değil, ret
sebebidir.
- Dava veya Düşmanlık Bulunması (d bendi): Hâkim ile taraflardan biri
arasında önceden açılmış ve derdest olan şahsi bir davanın bulunması yahut
aralarında objektif vakıalarla (örneğin karakol tutanakları, husumet davaları)
ispatlanabilen derin bir kişisel husumetin (düşmanlığın) varlığıdır.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 36, doğrudan doğruya "Yasaklılık Sebepleri"ni düzenleyen HMK m. 34 ve
reddin usulünü düzenleyen HMK m. 38 ile kopmaz bir dogmatik bütünlük içindedir.
Hâkimin reddi kurumu, normlar hiyerarşisinde Anayasa'nın 36. maddesinde güvence
altına alınan "Adil Yargılanma Hakkı"nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
6. maddesinde yer alan "bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma" ilkesinin
usul hukukundaki somut aracıdır. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku
çalışmasında, HMK m. 36'nın "objektif tarafsızlık" ilkesine hizmet ettiğini;
hâkimin sadece kendi iç dünyasında (sübjektif olarak) tarafsız olmasının
yetmeyeceğini, dışarıdan (toplum ve taraflar gözünden) bakıldığında da tarafsız
görünmesinin usul hukukunun temel bir gerekliliği olduğunu belirtmektedir.
Ayrıca maddedeki "arabuluculuk" bendi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu ile doğrudan sistematik bir uyum sağlar.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) İzmir'de görülen bir ticari alacak davasında, davanın
davalısı hâkimin teyzesinin oğludur (kuzeni). Kuzenler hukuken dördüncü derece
yansoy kan hısımıdır. HMK m. 34 uyarınca bu durum mutlak bir "yasaklılık"
sebebi (üçüncü dereceye kadar) oluşturmasa da, HMK m. 36/1-ç amir hükmü
gereğince açık bir "hâkimin reddi" sebebidir. Davacı taraf, hâkim ile davalı
arasındaki bu akrabalık bağını öğrenir öğrenmez hâkimi reddedebilir.
(kurmaca senaryo) Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir tazminat davasının
henüz ilk celsesi (ön inceleme duruşması) yapılırken, hâkim dosyadaki bilirkişi
raporu dahi alınmadan davalı vekiline dönerek, "Avukat Bey, sizin müvekkiliniz
bu olayda açıkça yüzde yüz kusurludur, boşuna uğraşmayın, bu davayı aleyhinize
sonuçlandıracağım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Hâkimin kanunen gerekmediği
halde davanın sonucuna dair görüşünü önceden açıklaması (ihsas-ı rey), HMK m.
36/1-b kapsamında tarafsızlıktan şüpheyi gerektiren çok ağır bir ret sebebidir.
(kurmaca senaryo) Bir iş kazası uyuşmazlığında, taraflar dava açmadan önce
ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurmuşlar, ancak anlaşamamışlardır. O dönemde
arabuluculuk yapan (A), daha sonra hâkimlik mesleğine geçmiş ve tesadüf eseri
arabuluculuğunu yaptığı o uyuşmazlık dava olarak kendi mahkemesine düşmüştür.
HMK m. 36/1-c bendi uyarınca, uyuşmazlıkta daha önce arabuluculuk yapmış olan
(A)'nın bu davaya hâkim sıfatıyla bakması mümkün olmadığından, bizzat dosyadan
çekilmesi veya taraflarca reddedilmesi gerekir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde, "hâkimin reddi" müessesesi sıklıkla
yargılamayı uzatmak amacıyla kötüye kullanılan bir usul silahı haline
gelmiştir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların
sırf davanın gidişatını beğenmedikleri veya tahkikat süresini uzatmak
istedikleri için soyut ve mesnetsiz iddialarla hâkimi reddetme yoluna
gitmemeleri gerektiğini; zira HMK m. 42 uyarınca ret talebinin kötüniyetle
yapıldığının anlaşılması halinde, ret talebinde bulunan tarafın (ve duruma göre
vekilinin) ağır disiplin para cezalarına çarptırılacağını ve bunun mesleki
itibar açısından ciddi bir risk doğuracağını usuli bir kural olarak
hatırlatmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 36, yargı bağımsızlığını koruma adına geniş bir şemsiye sunsa da,
maddenin (d) bendinde yer alan "dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası
veya aralarında bir düşmanlık bulunması" şeklindeki kural, uygulamada en çok
suistimal edilen düzenlemedir. Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Şerhi eserinde, davası kötüye giden bazı kötüniyetli tarafların veya
vekillerinin, salt bu bendi işleterek davanın hâkiminden kurtulmak (forum
shopping) maksadıyla, hâkim aleyhine tamamen uydurma ve asılsız tazminat
davaları açtıklarını veya hâkimi HSK'ya asılsız şekilde şikâyet ederek suni bir
"düşmanlık/husumet" yarattıklarını; yargıtay içtihatlarının da bu suni
husumetleri genellikle ret sebebi saymamasını haklı bularak, kanun koyucunun
"düşmanlık" kriterini, davanın açılmasından önce var olan ve objektif delillere
dayanan köklü bir husumet olarak daha dar ve net bir şekilde yeniden formüle
etmesi gerektiğini eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Ayrıca, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, HMK m. 36'nın
örnekleyici listesinde yer alan "arabuluculuk yapmış bulunması" hükmünün
yerinde olduğunu, ancak maddedeki "görüşünü açıklamış olması" kriterinin
uygulamada hâkimin davayı aydınlatma ödeviyle (HMK m. 31) sürekli
karıştırıldığını vurgulamaktadır. Hâkimin, tarafları sulhe teşvik etmek
amacıyla davanın muhtemel risklerini taraflara hatırlatmasının bazen haksız
yere "ihsas-ı rey" olarak değerlendirilip ret sebebi yapıldığını, bu durumun da
hâkimleri duruşmalarda tamamen pasif, sessiz ve iletişime kapalı bürokratlara
dönüştürdüğünü belirterek, usul kanununun sulhe teşvik ile ihsas-ı rey
arasındaki çizgiyi daha keskin hatlarla belirlemesinin modern usul hukukunun
bir gereği olduğunu savunmaktadır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 36. maddesi, medeni usul hukukunda adil yargılanma hakkının ve mahkemelerin bağımsızlığı ile tarafsızlığının en önemli teminatlarından biri olan "Hâkimin Reddi" müessesesini düzenlemektedir. Bir önceki madde olan HMK m. 34 (yasaklılık) hâkimin davaya bakmasını mutlak bir kanuni karineyle (kamu düzeni gereği) yasaklarken; HMK m. 36, kanun koyucunun mutlak bir yasak öngörmediği ancak somut olayın özelliklerine göre "hâkimin tarafsızlığından şüphe edilmesini haklı kılacak" derecede önemli sebeplerin varlığı halinde işletilen nispi bir güvenlik mekanizmasıdır. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, yasaklılık sebeplerinin kanunda sınırlı sayımla (numerus clausus) belirtildiğini, ancak ret sebeplerinin maddedeki "özellikle" lafzından da anlaşılacağı üzere örnekleyici (sınırsız) olduğunu; hâkimin tarafsızlığını gölgeleyen her türlü makul, objektif ve ciddi şüphenin bir ret sebebi olarak ileri sürülebileceğini savunmaktadır. Madde, davanın taraflarına hâkimi reddetme hakkı tanıdığı gibi, hâkime de kendi vicdani değerlendirmesiyle dosyadan çekilme (istinkaf) imkânı sunar.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 36, doğrudan doğruya "Yasaklılık Sebepleri"ni düzenleyen HMK m. 34 ve reddin usulünü düzenleyen HMK m. 38 ile kopmaz bir dogmatik bütünlük içindedir. Hâkimin reddi kurumu, normlar hiyerarşisinde Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan "Adil Yargılanma Hakkı"nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan "bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma" ilkesinin usul hukukundaki somut aracıdır. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m. 36'nın "objektif tarafsızlık" ilkesine hizmet ettiğini; hâkimin sadece kendi iç dünyasında (sübjektif olarak) tarafsız olmasının yetmeyeceğini, dışarıdan (toplum ve taraflar gözünden) bakıldığında da tarafsız görünmesinin usul hukukunun temel bir gerekliliği olduğunu belirtmektedir. Ayrıca maddedeki "arabuluculuk" bendi, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile doğrudan sistematik bir uyum sağlar.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) İzmir'de görülen bir ticari alacak davasında, davanın davalısı hâkimin teyzesinin oğludur (kuzeni). Kuzenler hukuken dördüncü derece yansoy kan hısımıdır. HMK m. 34 uyarınca bu durum mutlak bir "yasaklılık" sebebi (üçüncü dereceye kadar) oluşturmasa da, HMK m. 36/1-ç amir hükmü gereğince açık bir "hâkimin reddi" sebebidir. Davacı taraf, hâkim ile davalı arasındaki bu akrabalık bağını öğrenir öğrenmez hâkimi reddedebilir.
(kurmaca senaryo) Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir tazminat davasının henüz ilk celsesi (ön inceleme duruşması) yapılırken, hâkim dosyadaki bilirkişi raporu dahi alınmadan davalı vekiline dönerek, "Avukat Bey, sizin müvekkiliniz bu olayda açıkça yüzde yüz kusurludur, boşuna uğraşmayın, bu davayı aleyhinize sonuçlandıracağım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Hâkimin kanunen gerekmediği halde davanın sonucuna dair görüşünü önceden açıklaması (ihsas-ı rey), HMK m. 36/1-b kapsamında tarafsızlıktan şüpheyi gerektiren çok ağır bir ret sebebidir.
(kurmaca senaryo) Bir iş kazası uyuşmazlığında, taraflar dava açmadan önce ihtiyari arabuluculuk yoluna başvurmuşlar, ancak anlaşamamışlardır. O dönemde arabuluculuk yapan (A), daha sonra hâkimlik mesleğine geçmiş ve tesadüf eseri arabuluculuğunu yaptığı o uyuşmazlık dava olarak kendi mahkemesine düşmüştür. HMK m. 36/1-c bendi uyarınca, uyuşmazlıkta daha önce arabuluculuk yapmış olan (A)'nın bu davaya hâkim sıfatıyla bakması mümkün olmadığından, bizzat dosyadan çekilmesi veya taraflarca reddedilmesi gerekir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde, "hâkimin reddi" müessesesi sıklıkla yargılamayı uzatmak amacıyla kötüye kullanılan bir usul silahı haline gelmiştir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların sırf davanın gidişatını beğenmedikleri veya tahkikat süresini uzatmak istedikleri için soyut ve mesnetsiz iddialarla hâkimi reddetme yoluna gitmemeleri gerektiğini; zira HMK m. 42 uyarınca ret talebinin kötüniyetle yapıldığının anlaşılması halinde, ret talebinde bulunan tarafın (ve duruma göre vekilinin) ağır disiplin para cezalarına çarptırılacağını ve bunun mesleki itibar açısından ciddi bir risk doğuracağını usuli bir kural olarak hatırlatmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 36, yargı bağımsızlığını koruma adına geniş bir şemsiye sunsa da, maddenin (d) bendinde yer alan "dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması" şeklindeki kural, uygulamada en çok suistimal edilen düzenlemedir. Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, davası kötüye giden bazı kötüniyetli tarafların veya vekillerinin, salt bu bendi işleterek davanın hâkiminden kurtulmak (forum shopping) maksadıyla, hâkim aleyhine tamamen uydurma ve asılsız tazminat davaları açtıklarını veya hâkimi HSK'ya asılsız şekilde şikâyet ederek suni bir "düşmanlık/husumet" yarattıklarını; yargıtay içtihatlarının da bu suni husumetleri genellikle ret sebebi saymamasını haklı bularak, kanun koyucunun "düşmanlık" kriterini, davanın açılmasından önce var olan ve objektif delillere dayanan köklü bir husumet olarak daha dar ve net bir şekilde yeniden formüle etmesi gerektiğini eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Ayrıca, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, HMK m. 36'nın örnekleyici listesinde yer alan "arabuluculuk yapmış bulunması" hükmünün yerinde olduğunu, ancak maddedeki "görüşünü açıklamış olması" kriterinin uygulamada hâkimin davayı aydınlatma ödeviyle (HMK m. 31) sürekli karıştırıldığını vurgulamaktadır. Hâkimin, tarafları sulhe teşvik etmek amacıyla davanın muhtemel risklerini taraflara hatırlatmasının bazen haksız yere "ihsas-ı rey" olarak değerlendirilip ret sebebi yapıldığını, bu durumun da hâkimleri duruşmalarda tamamen pasif, sessiz ve iletişime kapalı bürokratlara dönüştürdüğünü belirterek, usul kanununun sulhe teşvik ile ihsas-ı rey arasındaki çizgiyi daha keskin hatlarla belirlemesinin modern usul hukukunun bir gereği olduğunu savunmaktadır.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)