1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 35. maddesi, medeni usul hukukunda yargı
bağımsızlığının ve tarafsızlığının kesin bir ihlali olan "yasaklılık" (HMK m.
34) durumunda hâkimin dosyadan el çekmesinin (çekinme) doğuracağı usuli
sonuçları düzenlemektedir. Bir hâkimin yasaklılık sebebiyle davaya bakamaması
sadece geleceğe yönelik bir tedbir değil, aynı zamanda geçmişe (gerçekleşmiş
işlemlere) dönük ağır bir usul yaptırımıdır. Kuru, Medeni Usul Hukuku
eserinde, kanun koyucunun bu madde ile yasaklı bir hâkimin yargılamaya
bulaştırdığı "tarafgirlik şüphesi"ni tamamen temizlemeyi amaçladığını; bu
nedenle üst mahkemeye, yasaklılık sebebinin doğduğu andan itibaren yapılan tüm
işlemleri iptal etme yetkisinin verildiğini savunmaktadır. Madde, kararların ve
işlemlerin akıbetini netleştirerek usuli güvenliği tesis etmeyi ve gerektiğinde
hâkimi şahsen sorumlu tutarak yargısal disiplini sağlamayı hedeflemektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- Çekinme Kararı: Hâkimin, HMK m. 34'te sayılan mutlak yasaklılık
sebeplerinden birinin (örneğin davanın tarafının eski eşi veya yeğeni olması)
mevcudiyeti halinde, bizzat kendiliğinden veya tarafların ihtarı üzerine
dosyadan el çekmesi yönünde kurduğu usuli karardır.
- Üst Mahkemeye Başvuru: Çekinme kararına karşı taraflara tanınan kanun
yoludur. Bir taraf, "ortada yasaklılık sebebi yoktur, hâkim zor bir davadan
kaçmak (istinkaf) için bahaneyle çekilmektedir" iddiasıyla bu kararın
denetlenmesini isteyebilir.
- İşlemlerin İptal Olunabilmesi (İhtiyari İptal): Yasaklılık sebebinin
doğduğu andan itibaren o hâkimin nezaretinde yapılan tanık dinleme, keşif,
bilirkişi atama gibi usul işlemlerinin iptalinin üst mahkemenin takdirine
bırakılmasıdır. Mahkeme, bu işlemlerin tarafsızlığa zarar vermediğine (örneğin
salt şekli işlemler olduğuna) kanaat getirirse geçerli sayabilir.
- Hüküm ve Kararların Herhâlde İptal Olunması (Mutlak İptal): Yasaklı
hâkimin verdiği nihai kararların (esasa ilişkin hüküm) veya ara kararların
(ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz vb.) üst mahkemece hiçbir takdir yetkisi
olmaksızın, mutlak surette (herhâlde) iptal edilmesidir.
- Hâkimin Yargılama Giderlerine Mahkûm Edilmesi: Hâkimin, yasaklılık
sebebini bilmesine rağmen (örneğin davacının kardeşi olduğunu bilerek) davaya
bakmaya devam etmesi ve bunun sonucunda iptal edilen işlemler sebebiyle
tarafları gereksiz masrafa (tebligat, harç, bilirkişi ücreti) sokması
durumunda, bu bedellerin bizzat hâkimin cebinden tahsil edilmesine olanak
tanıyan özel bir mali yaptırımdır.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 35, doğrudan doğruya "Yasaklılık Sebepleri"ni düzenleyen HMK m. 34 ile
sebep-sonuç ilişkisi (illiyet bağı) içindedir. Ayrıca bu maddedeki hâkime
yargılama gideri yükletilmesi kuralı, HMK m. 46'da düzenlenen "Hâkimlerin
Hukuki Sorumluluğu (Devletin Sorumluluğu)" kurumuyla organik bir usul
bağlantısına sahiptir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku
çalışmasında, HMK m. 35'te öngörülen hâkimin yargılama giderlerine mahkûm
edilmesi müessesesinin, genel tazminat rejimi (HMK m. 46) işletilmeden doğrudan
dosya üzerinden uygulanabilen, usul ekonomisine uygun ve kendine has (sui
generis) bir disiplin ve tazmin yaptırımı olduğunu belirtmektedir. İkinci
fıkradaki "bölge adliye mahkemesinin vereceği karar kesindir" hükmü ise HMK'nın
kanun yolları (istinaf) sistematiğiyle tam bir uyum arz eder.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Ankara Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir tapu iptal
davasında, davanın üçüncü celsesinde davalının, hâkim (A)'nın amcası (üçüncü
derece kan hısımı) olduğu ortaya çıkmıştır. Hâkim (A), HMK m. 34 gereğince
"çekinme kararı" vermiş ve dosya üst mahkemeye (BAM'a) gönderilmiştir. Üst
mahkeme yapacağı incelemede, hâkim (A)'nın ilk iki celsede verdiği "ihtiyati
tedbir" kararını HMK m. 35/1 uyarınca "herhâlde" (mutlak olarak) iptal
edecektir. Ancak ilk celsede tarafların sunduğu tapu kayıtlarının celbi gibi
tamamen maddi ve tarafsızlığa halel getirmeyen usul işlemlerini "iptal
olunabilir" şeklindeki takdir yetkisini kullanarak geçerli sayabilecektir.
(kurmaca senaryo) Hâkim (B), davacının geçmişte avukatlığını yapmış olmasına
(yasaklılık sebebi) rağmen, bunu gizleyerek davaya bakmaya devam etmiş,
mahallinde keşif yapmış ve bilirkişi atamıştır. Davalının itirazı üzerine durum
anlaşılmış ve çekinme kararı verilmek zorunda kalınmıştır. Üst mahkeme,
yasaklılık döneminde yapılan keşif ve bilirkişi işlemlerini iptal etmiş; ayrıca
hâkim (B)'nin bu durumu bilerek gizlediği ve usulsüz işlemle 15.000 TL lüzumsuz
yargılama giderine (keşif ve bilirkişi ücreti) yol açtığı gerekçesiyle, HMK m.
35/1'in son cümlesi uyarınca hâkim (B)'yi bu giderleri şahsen ödemeye mahkûm
etmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde HMK m. 35, özellikle lehe olan delillerin
korunması bakımından kritik bir stratejik öneme sahiptir. Sungurtekin Özkan,
Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların hâkimin çekinmesi veya
yasaklılığı üzerine üst mahkemeye dosyayı gönderirken pasif kalmamaları
gerektiğini; usul ekonomisi gereğince, iptal edilmesi mecburi olmayan (ihtiyari
olan) tarafsız usul işlemlerinin (örneğin resmi kurumlardan gelen yazı
cevaplarının veya objektif tanık beyanlarının) iptal edilmemesi ve geçerli
sayılması yönünde üst mahkemeye mutlaka talepte (beyanda) bulunmalarının
yargılamanın baştan başlamaması için elzem olduğunu hatırlatmaktadır. Ayrıca
ilk derece mahkemesinin çekinme kararına karşı BAM'ın vereceği kararın kesin
olması, dosyanın Yargıtay'a taşınarak lüzumsuz yere sürüncemede kalmasını
engeller.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 35, yargı tarafsızlığını koruyan güçlü bir usul normu olsa da, maddedeki
takdir yetkileri doktrinde ciddi teorik tartışmalara yol açmaktadır.
Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, yasaklı bir
hâkimin varlığının yargılamayı temelinden zehirleyen (kamu düzenine aykırı)
mutlak bir ihlal olduğunu; bu sebeple maddedeki "yapılan bütün işlemler iptal
olunabilir" şeklindeki esnek lafzın tehlikeli olduğunu, yasaklı hâkimin
huzuruyla yapılan tüm işlemlerin (hüküm ve kararlar gibi) istisnasız ve
takdirsiz biçimde (herhâlde) iptal edilmesi gerektiğini, aksi halde adil
yargılanma hakkına dair şüphelerin tam anlamıyla giderilemeyeceğini eleştirel
bir dille ifade etmektedir.
Öte yandan, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, fıkranın
son cümlesinde yer alan "hâkim yargılama giderlerine mahkûm edilebilir"
kuralının teoride mükemmel görünmesine rağmen fiiliyatta tamamen "ölü bir norm"
olduğunu vurgulamaktadır. Yargılamayı yürüten hâkimler arasındaki mesleki
dayanışma (kolejyalite) ve üst mahkemelerin meslektaşlarını mali olarak
cezalandırmaktan kaçınma eğilimleri nedeniyle bu hükmün neredeyse hiç
uygulanmadığına dikkat çeken yazar, kanun koyucunun yasaklı olduğunu bilerek
davaya bakan hâkime karşı bu yaptırımı "edilebilir" şeklinde ihtiyari bırakmak
yerine "mahkûm edilir" şeklinde emredici bir kurala dönüştürmesi gerektiğini
belirtmektedir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 35. maddesi, medeni usul hukukunda yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının kesin bir ihlali olan "yasaklılık" (HMK m. 34) durumunda hâkimin dosyadan el çekmesinin (çekinme) doğuracağı usuli sonuçları düzenlemektedir. Bir hâkimin yasaklılık sebebiyle davaya bakamaması sadece geleceğe yönelik bir tedbir değil, aynı zamanda geçmişe (gerçekleşmiş işlemlere) dönük ağır bir usul yaptırımıdır. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu madde ile yasaklı bir hâkimin yargılamaya bulaştırdığı "tarafgirlik şüphesi"ni tamamen temizlemeyi amaçladığını; bu nedenle üst mahkemeye, yasaklılık sebebinin doğduğu andan itibaren yapılan tüm işlemleri iptal etme yetkisinin verildiğini savunmaktadır. Madde, kararların ve işlemlerin akıbetini netleştirerek usuli güvenliği tesis etmeyi ve gerektiğinde hâkimi şahsen sorumlu tutarak yargısal disiplini sağlamayı hedeflemektedir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 35, doğrudan doğruya "Yasaklılık Sebepleri"ni düzenleyen HMK m. 34 ile sebep-sonuç ilişkisi (illiyet bağı) içindedir. Ayrıca bu maddedeki hâkime yargılama gideri yükletilmesi kuralı, HMK m. 46'da düzenlenen "Hâkimlerin Hukuki Sorumluluğu (Devletin Sorumluluğu)" kurumuyla organik bir usul bağlantısına sahiptir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m. 35'te öngörülen hâkimin yargılama giderlerine mahkûm edilmesi müessesesinin, genel tazminat rejimi (HMK m. 46) işletilmeden doğrudan dosya üzerinden uygulanabilen, usul ekonomisine uygun ve kendine has (sui generis) bir disiplin ve tazmin yaptırımı olduğunu belirtmektedir. İkinci fıkradaki "bölge adliye mahkemesinin vereceği karar kesindir" hükmü ise HMK'nın kanun yolları (istinaf) sistematiğiyle tam bir uyum arz eder.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Ankara Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir tapu iptal davasında, davanın üçüncü celsesinde davalının, hâkim (A)'nın amcası (üçüncü derece kan hısımı) olduğu ortaya çıkmıştır. Hâkim (A), HMK m. 34 gereğince "çekinme kararı" vermiş ve dosya üst mahkemeye (BAM'a) gönderilmiştir. Üst mahkeme yapacağı incelemede, hâkim (A)'nın ilk iki celsede verdiği "ihtiyati tedbir" kararını HMK m. 35/1 uyarınca "herhâlde" (mutlak olarak) iptal edecektir. Ancak ilk celsede tarafların sunduğu tapu kayıtlarının celbi gibi tamamen maddi ve tarafsızlığa halel getirmeyen usul işlemlerini "iptal olunabilir" şeklindeki takdir yetkisini kullanarak geçerli sayabilecektir.
(kurmaca senaryo) Hâkim (B), davacının geçmişte avukatlığını yapmış olmasına (yasaklılık sebebi) rağmen, bunu gizleyerek davaya bakmaya devam etmiş, mahallinde keşif yapmış ve bilirkişi atamıştır. Davalının itirazı üzerine durum anlaşılmış ve çekinme kararı verilmek zorunda kalınmıştır. Üst mahkeme, yasaklılık döneminde yapılan keşif ve bilirkişi işlemlerini iptal etmiş; ayrıca hâkim (B)'nin bu durumu bilerek gizlediği ve usulsüz işlemle 15.000 TL lüzumsuz yargılama giderine (keşif ve bilirkişi ücreti) yol açtığı gerekçesiyle, HMK m. 35/1'in son cümlesi uyarınca hâkim (B)'yi bu giderleri şahsen ödemeye mahkûm etmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde HMK m. 35, özellikle lehe olan delillerin korunması bakımından kritik bir stratejik öneme sahiptir. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların hâkimin çekinmesi veya yasaklılığı üzerine üst mahkemeye dosyayı gönderirken pasif kalmamaları gerektiğini; usul ekonomisi gereğince, iptal edilmesi mecburi olmayan (ihtiyari olan) tarafsız usul işlemlerinin (örneğin resmi kurumlardan gelen yazı cevaplarının veya objektif tanık beyanlarının) iptal edilmemesi ve geçerli sayılması yönünde üst mahkemeye mutlaka talepte (beyanda) bulunmalarının yargılamanın baştan başlamaması için elzem olduğunu hatırlatmaktadır. Ayrıca ilk derece mahkemesinin çekinme kararına karşı BAM'ın vereceği kararın kesin olması, dosyanın Yargıtay'a taşınarak lüzumsuz yere sürüncemede kalmasını engeller.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 35, yargı tarafsızlığını koruyan güçlü bir usul normu olsa da, maddedeki takdir yetkileri doktrinde ciddi teorik tartışmalara yol açmaktadır. Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, yasaklı bir hâkimin varlığının yargılamayı temelinden zehirleyen (kamu düzenine aykırı) mutlak bir ihlal olduğunu; bu sebeple maddedeki "yapılan bütün işlemler iptal olunabilir" şeklindeki esnek lafzın tehlikeli olduğunu, yasaklı hâkimin huzuruyla yapılan tüm işlemlerin (hüküm ve kararlar gibi) istisnasız ve takdirsiz biçimde (herhâlde) iptal edilmesi gerektiğini, aksi halde adil yargılanma hakkına dair şüphelerin tam anlamıyla giderilemeyeceğini eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Öte yandan, Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, fıkranın son cümlesinde yer alan "hâkim yargılama giderlerine mahkûm edilebilir" kuralının teoride mükemmel görünmesine rağmen fiiliyatta tamamen "ölü bir norm" olduğunu vurgulamaktadır. Yargılamayı yürüten hâkimler arasındaki mesleki dayanışma (kolejyalite) ve üst mahkemelerin meslektaşlarını mali olarak cezalandırmaktan kaçınma eğilimleri nedeniyle bu hükmün neredeyse hiç uygulanmadığına dikkat çeken yazar, kanun koyucunun yasaklı olduğunu bilerek davaya bakan hâkime karşı bu yaptırımı "edilebilir" şeklinde ihtiyari bırakmak yerine "mahkûm edilir" şeklinde emredici bir kurala dönüştürmesi gerektiğini belirtmektedir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)