1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 28. maddesi, demokratik ve şeffaf bir yargı
sisteminin en önemli teminatlarından biri olan "Aleniyet İlkesi"ni
(yargılamanın açıklığı) düzenlemektedir. Aleniyet, yargı erkinin halk adına
kullanıldığı gerçeğinden hareketle, mahkemelerin kapılarının davanın tarafı
olmayan üçüncü kişilere de açık olmasını ve yargılamanın toplumun denetimi
altında yapılmasını ifade eder. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, aleniyet
ilkesinin gizli yargılamaları (engizisyon usulü) engelleyerek yargıya olan
toplumsal güveni tesis ettiğini; hâkimlerin, tarafların ve şahitlerin kamuoyu
önünde daha dikkatli, dürüst ve hukuka uygun davranmaya mecbur hissetmelerini
sağlayan temel bir anayasal ve usuli güvence olduğunu savunmaktadır. Madde,
aleniyeti kural; gizliliği ise genel ahlâk ve kamu güvenliği ile sınırlı dar
bir istisna olarak kurgulamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- Aleniyet (Açıklık): Duruşma salonunun fiziki kapasitesi elverdiği
ölçüde, davanın tarafı olmayan kişilerin (izleyicilerin, basının) duruşmaları
serbestçe izleyebilmesi ve mahkeme kararlarının alenen (açıkça) tefhim
edilmesidir.
- Genel Ahlâk ve Kamu Güvenliği: Gizlilik (kapalı duruşma) kararı
verilebilmesinin birbiriyle yarışan iki istisnai ve mutlak şartıdır.
Duruşmadaki beyanların, iddiaların veya sunulacak delillerin toplumun genel
ahlâki değerlerini ağır şekilde incitecek mahiyette olması veya
devletin/toplumun güvenliğini (devlet sırrı, terör vb. nedenlerle) tehlikeye
atacak nitelikte bulunmasıdır.
- Ön Sorun (İnsidenter) Olarak İnceleme: Gizlilik talebinin, davanın
esasına girilmeden önce usuli bir ön mesele (HMK m. 163 vd.) olarak
çözülmesidir. Bu talebin incelenmesi de mantık gereği "gizli" yapılır ki,
gizlilik talebinin gerekçesi açıklanırken aleniyet ilkesi yüzünden korunmak
istenen sır zaten ifşa olmasın.
- İhtar ve Tutanağa Geçirme: Gizli yapılan duruşmada öğrenilen bilgilerin
dışarıya sızdırılmasını engellemek için, hâkimin salonda bulunanlara (taraflar,
vekiller, zabıt kâtibi, tanıklar vb.) Türk Ceza Kanunu (TCK) yaptırımlarını
hatırlatması ve bu ihtarın duruşma zaptına (tutanağa) yazılmasıdır. Bu bir
şekil ve geçerlilik şartıdır.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 28, normlar hiyerarşisinde doğrudan doğruya Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın 141. maddesi ("Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır") ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde yer alan "adil
yargılanma (açık duruşma)" güvencesiyle sarsılmaz bir dogmatik bütünlük
içindedir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m.
28'in anayasal aleniyet kuralını usul hukukunda somutlaştıran ve uygulanabilir
kılan bir çerçeve norm olduğunu belirtmektedir. Ayrıca madde, üçüncü fıkrasıyla
HMK m. 163'te düzenlenen "ön sorun" usulüne yollama yaparken; dördüncü
fıkrasıyla doğrudan TCK m. 285'te düzenlenen "Gizliliğin İhlali" suçuna organik
bir köprü kurarak usul hukukunu ceza hukuku yaptırımıyla desteklemektedir. Özel
kanunlardaki gizlilik hükümleri (örneğin Aile Mahkemelerinin Kuruluş
Kanunu'ndaki kapalı duruşma esasları) bu maddenin özel nitelikli (lex
specialis) istisnalarıdır.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir haksız fiil
(tazminat) davasında, davacı (A), davalı (B)'nin kendisine karşı işlediği çok
ağır ve toplumda infial yaratacak düzeyde cinsel ve ahlaki boyutu olan bir
haksız fiili ispatlamak üzere mahkemeye çeşitli video kayıtları sunmuştur.
Davacı (A), duruşmada bu kayıtların izleneceğini ve şahitlerin dinleneceğini
belirterek duruşmanın gizli yapılmasını talep etmiştir. Hâkim, bu talebi ön
sorun olarak dinleyicileri dışarı çıkarıp incelemiş; davanın detaylarının ve
izlenecek delillerin "genel ahlâkı" tehlikeye düşüreceğine (toplum önünde
ifşasının sakıncalı olduğuna) kanaat getirerek, HMK m. 28/2 gereği duruşmanın
tamamen gizli yapılmasına karar vermiştir.
(kurmaca senaryo) Savunma sanayiinde faaliyet gösteren iki şirket arasındaki
bir ticari sır ve patent uyuşmazlığında, davanın konusu doğrudan devletin milli
savunma projelerindeki kritik yazılımların kodlarıdır. Davalı şirket, duruşmada
bu kodların ve askeri üretim şemalarının tartışılacağını belirterek "kamu
güvenliği" gerekçesiyle duruşmanın kapalı yapılmasını talep etmiş; mahkeme HMK
m. 28/2 uyarınca bu talebi kabul ederek salonu izleyicilere kapatmıştır. Hâkim,
duruşmaya katılan taraf vekilleri ile bilirkişilere HMK m. 28/4 uyarınca
"duyduklarını açıklamamaları" yönünde ihtar yapmış ve "TCK hükümlerinin
uygulanacağı ihtar edildi" şeklinde zapta geçirmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde, kapalı duruşma talebinin kabul edilmesinin
ardından HMK m. 28/4'teki ihtar prosedürünün zapta geçirilmemesi ciddi sonuçlar
doğurmaktadır. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, mahkeme
hâkiminin gizlilik kararı verdikten sonra duruşmadakileri sözlü olarak
uyarmasının yeterli olmadığını; mutlak surette "gizliliğe riayet etmeleri, aksi
halde 5237 sayılı TCK hükümlerince cezalandırılacakları ihtaratı yapıldı"
şeklindeki şerhin duruşma zaptına yazılarak altının imzalanması gerektiğini,
aksi halde ileride bilgileri sızdıran bir kişiye karşı ceza davası açıldığında,
usulüne uygun bir ihtarat tutanağı olmadığı için failin beraat edebileceğini
mesleki ve usuli bir kural olarak hatırlatmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 28'in güncel metni, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) iptal kararları sonrası
ticari hayatın ihtiyaçlarını karşılamakta ciddi şekilde yetersiz kalmaktadır.
Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, kanunun ilk
halinde m. 28/2'de "ilgililerin üstün bir menfaatinin bulunması" (örneğin
ticari sırların veya özel hayatın gizliliğinin korunması) halinde de gizlilik
kararı verilebileceği düzenlenmişken, bu ibarenin AYM tarafından aleniyet
ilkesine aykırı bulunarak iptal edildiğini; bunun sonucunda günümüzde sadece
dar kalıplı "genel ahlak ve kamu güvenliği" gerekçesiyle gizlilik kararı
verilebildiğini eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Ticari sırların veya know-how (üretim sırları) gibi hayati verilerin
tartışılacağı Fikri ve Sınai Haklar veya Ticaret Mahkemelerindeki davalarda, bu
sırlar "genel ahlak veya kamu güvenliği" kapsamına girmediği için mahkemelerin
gizlilik taleplerini usulen reddetmek zorunda kaldığını belirten Ejder Yılmaz,
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde; devlet yargısında sırlarını
koruyamayan tacirlerin mecburen tahkime (arbitrasyon) yönelmek zorunda
kaldığını, usul kanununun özel hayatın gizliliğini ve ticari sırları aleniyet
karşısında tamamen korumasız bırakan bu katı yapısının modern medeni usul
hukuku ilkeleriyle ve adil yargılanma dengesiyle bağdaşmadığını
vurgulamaktadır. Kanun koyucunun ticari sırları kapsayacak yeni ve anayasaya
uygun bir istisna hükmü ihdas etmesi zaruridir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 28. maddesi, demokratik ve şeffaf bir yargı sisteminin en önemli teminatlarından biri olan "Aleniyet İlkesi"ni (yargılamanın açıklığı) düzenlemektedir. Aleniyet, yargı erkinin halk adına kullanıldığı gerçeğinden hareketle, mahkemelerin kapılarının davanın tarafı olmayan üçüncü kişilere de açık olmasını ve yargılamanın toplumun denetimi altında yapılmasını ifade eder. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, aleniyet ilkesinin gizli yargılamaları (engizisyon usulü) engelleyerek yargıya olan toplumsal güveni tesis ettiğini; hâkimlerin, tarafların ve şahitlerin kamuoyu önünde daha dikkatli, dürüst ve hukuka uygun davranmaya mecbur hissetmelerini sağlayan temel bir anayasal ve usuli güvence olduğunu savunmaktadır. Madde, aleniyeti kural; gizliliği ise genel ahlâk ve kamu güvenliği ile sınırlı dar bir istisna olarak kurgulamıştır.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 28, normlar hiyerarşisinde doğrudan doğruya Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141. maddesi ("Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır") ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 6. maddesinde yer alan "adil yargılanma (açık duruşma)" güvencesiyle sarsılmaz bir dogmatik bütünlük içindedir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, HMK m. 28'in anayasal aleniyet kuralını usul hukukunda somutlaştıran ve uygulanabilir kılan bir çerçeve norm olduğunu belirtmektedir. Ayrıca madde, üçüncü fıkrasıyla HMK m. 163'te düzenlenen "ön sorun" usulüne yollama yaparken; dördüncü fıkrasıyla doğrudan TCK m. 285'te düzenlenen "Gizliliğin İhlali" suçuna organik bir köprü kurarak usul hukukunu ceza hukuku yaptırımıyla desteklemektedir. Özel kanunlardaki gizlilik hükümleri (örneğin Aile Mahkemelerinin Kuruluş Kanunu'ndaki kapalı duruşma esasları) bu maddenin özel nitelikli (lex specialis) istisnalarıdır.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir haksız fiil (tazminat) davasında, davacı (A), davalı (B)'nin kendisine karşı işlediği çok ağır ve toplumda infial yaratacak düzeyde cinsel ve ahlaki boyutu olan bir haksız fiili ispatlamak üzere mahkemeye çeşitli video kayıtları sunmuştur. Davacı (A), duruşmada bu kayıtların izleneceğini ve şahitlerin dinleneceğini belirterek duruşmanın gizli yapılmasını talep etmiştir. Hâkim, bu talebi ön sorun olarak dinleyicileri dışarı çıkarıp incelemiş; davanın detaylarının ve izlenecek delillerin "genel ahlâkı" tehlikeye düşüreceğine (toplum önünde ifşasının sakıncalı olduğuna) kanaat getirerek, HMK m. 28/2 gereği duruşmanın tamamen gizli yapılmasına karar vermiştir.
(kurmaca senaryo) Savunma sanayiinde faaliyet gösteren iki şirket arasındaki bir ticari sır ve patent uyuşmazlığında, davanın konusu doğrudan devletin milli savunma projelerindeki kritik yazılımların kodlarıdır. Davalı şirket, duruşmada bu kodların ve askeri üretim şemalarının tartışılacağını belirterek "kamu güvenliği" gerekçesiyle duruşmanın kapalı yapılmasını talep etmiş; mahkeme HMK m. 28/2 uyarınca bu talebi kabul ederek salonu izleyicilere kapatmıştır. Hâkim, duruşmaya katılan taraf vekilleri ile bilirkişilere HMK m. 28/4 uyarınca "duyduklarını açıklamamaları" yönünde ihtar yapmış ve "TCK hükümlerinin uygulanacağı ihtar edildi" şeklinde zapta geçirmiştir.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık ve mahkeme pratiğinde, kapalı duruşma talebinin kabul edilmesinin ardından HMK m. 28/4'teki ihtar prosedürünün zapta geçirilmemesi ciddi sonuçlar doğurmaktadır. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, mahkeme hâkiminin gizlilik kararı verdikten sonra duruşmadakileri sözlü olarak uyarmasının yeterli olmadığını; mutlak surette "gizliliğe riayet etmeleri, aksi halde 5237 sayılı TCK hükümlerince cezalandırılacakları ihtaratı yapıldı" şeklindeki şerhin duruşma zaptına yazılarak altının imzalanması gerektiğini, aksi halde ileride bilgileri sızdıran bir kişiye karşı ceza davası açıldığında, usulüne uygun bir ihtarat tutanağı olmadığı için failin beraat edebileceğini mesleki ve usuli bir kural olarak hatırlatmaktadır.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 28'in güncel metni, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) iptal kararları sonrası ticari hayatın ihtiyaçlarını karşılamakta ciddi şekilde yetersiz kalmaktadır. Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, kanunun ilk halinde m. 28/2'de "ilgililerin üstün bir menfaatinin bulunması" (örneğin ticari sırların veya özel hayatın gizliliğinin korunması) halinde de gizlilik kararı verilebileceği düzenlenmişken, bu ibarenin AYM tarafından aleniyet ilkesine aykırı bulunarak iptal edildiğini; bunun sonucunda günümüzde sadece dar kalıplı "genel ahlak ve kamu güvenliği" gerekçesiyle gizlilik kararı verilebildiğini eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Ticari sırların veya know-how (üretim sırları) gibi hayati verilerin tartışılacağı Fikri ve Sınai Haklar veya Ticaret Mahkemelerindeki davalarda, bu sırlar "genel ahlak veya kamu güvenliği" kapsamına girmediği için mahkemelerin gizlilik taleplerini usulen reddetmek zorunda kaldığını belirten Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde; devlet yargısında sırlarını koruyamayan tacirlerin mecburen tahkime (arbitrasyon) yönelmek zorunda kaldığını, usul kanununun özel hayatın gizliliğini ve ticari sırları aleniyet karşısında tamamen korumasız bırakan bu katı yapısının modern medeni usul hukuku ilkeleriyle ve adil yargılanma dengesiyle bağdaşmadığını vurgulamaktadır. Kanun koyucunun ticari sırları kapsayacak yeni ve anayasaya uygun bir istisna hükmü ihdas etmesi zaruridir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)