1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 112. maddesi, borçlar hukuku kökenli olan
"seçimlik borç" kavramının usul hukukundaki usuli izdüşümü olan "seçimlik dava"
(elective action) kurumunu düzenlemektedir. Maddi hukukta birden fazla edimin
alternatif olarak borçlanıldığı ve bunlardan sadece birinin ifasıyla borcun
sona ereceği durumlarda, şayet seçim hakkı borçluda veya üçüncü bir kişide ise
ve bu kişiler seçimi yapmaktan kaçınıyorsa, alacaklı hukuki bir çıkmaza girer.
Alacaklı, doğrudan edimlerden birini seçerek dava açamaz, zira maddi hukuk ona
bu hakkı tanımamıştır. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu
madde ile maddi hukuktaki seçim hakkı dengesini usul hukukunda da koruduğunu;
alacaklıya borçlunun veya üçüncü kişinin pasif direnişini kırabilmesi için
"seçimlik dava" açma imkânı verdiğini, ancak bu davanın sonucunda dahi
mahkemenin borçlunun seçim hakkını gasp etmeyerek "seçimlik mahkûmiyet" (ya o
ya bu) kararı kurmakla yetinmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu madde, maddi
hukuktaki alternatifli yapının mahkeme ilamına ve icra safhasına nasıl
taşınacağının usuli köprüsüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
- Seçimlik Borçlar: Türk Borçlar Kanunu (TBK m. 87) anlamında, birden
fazla edimden (örneğin A marka araç veya B marka araç tesliminden) yalnızca
birinin ifa edilmesiyle borçlunun kurtulacağı borç ilişkileridir.
- Seçim Hakkını Kullanmaktan Kaçınma: Davanın açılabilmesinin ön
şartıdır. Seçim hakkı borçluda veya sözleşmeyle belirlenmiş üçüncü bir kişide
ise ve bu kişi süresi içinde hangi edimi ifa edeceğini alacaklıya bildirmeyerek
temerrüde düşmüşse, kaçınma gerçekleşmiş sayılır.
- Seçimlik Mahkûmiyet Hükmü: Mahkemenin, davanın kabulü halinde
edimlerden birini davacı adına resen seçmeyip, davalıyı "A edimini veya B
edimini ifa etmeye" şeklinde alternatifli olarak mahkûm ettiği özel bir hüküm
türüdür.
- Takibin Konusunu Birine Hasretmek: Usul ekonomisi ve cebri icranın
fiili zorunluluğudur. İcra memurunun belirsiz bir haciz veya teslim işlemi
yapamayacağı gerekçesiyle, alacaklının icra takibi başlatırken edimlerden
(örneğin iki araçtan) birini kâğıt üzerinde seçerek takibi somutlaştırması
zorunluluğudur.
- Borçlunun Diğer Edimi İfa Etmek Suretiyle Kurtulması: Seçimlik davanın
ve maddenin en hayati güvencesidir. Alacaklı icra takibinde edimlerden birini
seçmiş olsa dahi, seçim hakkı aslen borçluda olduğu için, borçlu icra dairesine
gidip "diğer edimi" (takipte istenmeyeni) ifa ederek borcundan tamamen
kurtulabilir. Alacaklının icradaki seçimi, borçlunun maddi hukuktaki seçim
hakkını düşürmez.
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 112, Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) "Seçimlik Borçlar" müessesesiyle
doğrudan maddi-usuli bir et-tırnak ilişkisi içindedir. Usul hukuku
sistematiğinde ise "Davaların Yığılması" (HMK m. 110) ve "Terditli Dava" (HMK
m. 111) kurumlarından kesin dogmatik çizgilerle ayrılır. Terditli davada
davacı, talepleri arasında "önce bu, olmazsa şu" şeklinde bir asillik-fer'ilik
ilişkisi (hiyerarşi) kurar. Oysa seçimlik davada talepler arasında bir
hiyerarşi yoktur, talepler tamamen eşdeğerdir ve birbirinin alternatifidir.
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, seçimlik davada
hâkimin takdir yetkisi bulunmadığını; hâkimin edimlerden sadece birini seçerek
davalıyı kesin bir ifaya mahkûm etmesinin HMK m. 26'daki "taleple bağlılık
ilkesi"nin ağır bir ihlali olacağını ve maddi hukuktaki seçim hakkı dengesini
bozacağını usul dogmatiği açısından belirtmektedir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Davacı alacaklı (A) ile davalı borçlu (B) arasındaki
sözleşmeye göre (B), borcuna karşılık (A)'ya ya elindeki 2020 model beyaz
otomobili ya da aynı değerdeki 2020 model siyah otomobili teslim edecektir.
Seçim hakkı (B)'dedir. Vade gelmesine rağmen (B) hiçbirini teslim etmez ve
seçim yapmaz. (A), (B)'ye karşı HMK m. 112 uyarınca seçimlik dava açar.
Mahkeme, "Davalının beyaz otomobili VEYA siyah otomobili davacıya teslimine"
şeklinde seçimlik mahkûmiyet hükmü kurar.
(kurmaca senaryo) Yukarıdaki mahkeme ilamını alan (A), İcra Müdürlüğüne
başvurarak ilamlı icra takibi başlatır. HMK m. 112/3 uyarınca (A), takip
talebinde belirsizlik yaratmamak için sadece "beyaz otomobilin" teslimini ister
ve icra emri bu şekilde (B)'ye gönderilir. Ancak (B), icra müdürlüğüne
başvurarak "Ben seçim hakkımı siyah otomobilden yana kullanıyorum" der ve siyah
otomobili icra dairesine teslim eder. HMK m. 112/3'ün son cümlesi gereğince,
(B) diğer edimi ifa etmekle borcundan tamamen kurtulmuş olur ve icra takibi son
bulur.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık mesleği pratiğinde, HMK m. 112 uyarınca açılacak davalarda dava
dilekçesinin (netice-i talep kısmının) formülasyonu büyük önem taşır.
Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların seçimlik
bir borç ilişkisinde borçlu temerrüde düştü diye doğrudan doğruya edimlerden
birini seçerek (örneğin sadece beyaz arabayı isteyerek) eda davası açmamaları
gerektiğini; zira davacının maddi hukukta sahip olmadığı bir seçim hakkını usul
hukuku yoluyla kullanmaya kalkmasının davanın reddine sebebiyet vereceğini
hatırlatmaktadır. Ayrıca icra safhasında, alacaklı vekilinin takibi bir edime
hasretmek zorunda olduğu hususu müvekkile açıkça izah edilmeli ve borçlunun
icrada diğerini getirerek sürpriz yapabileceği (müvekkilin aslında istemediği
diğer alternatifi kabule mecbur kalacağı) mesleki özen yükümlülüğü gereği
önceden bildirilmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 112'nin 3. fıkrasında yer alan icra safhasına ilişkin düzenleme, usul
ekonomisi ve masraf yönetimi bakımından doktrinde haklı eleştirilere maruz
kalmaktadır. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, kanunun
alacaklıya icrada bir tercih (hasretme) yapma zorunluluğu getirmesi, ancak
hemen ardından borçluya bu tercihi yok sayarak diğer edimi ifa etme özgürlüğü
tanımasının icra pratiğinde ciddi zaman ve harç kayıplarına yol açtığını
eleştirmektedir. Alacaklı bir edim için haciz ve muhafaza masrafı yapıp nakliye
ayarladıktan sonra, borçlunun son anda diğer edimi getirerek takibi düşürmesi,
alacaklının o ana kadar yaptığı masrafların akıbeti konusunda kanuni bir boşluk
yaratmaktadır. Yazar, bu usuli git-gelin önlenmesi adına, borçlunun icra emri
tebliğinden itibaren çok kısa ve kesin bir süre (örneğin 3 gün) içinde seçimini
icra dairesine bildirmesi gerektiği yönünde bir usul revizyonuna gidilmesini
savunmaktadır.
Buna paralel olarak Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi
eserinde, birinci fıkradaki "üçüncü kişinin bu hakkı kullanmaktan kaçınması"
ihtimalini eleştirmektedir. Sözleşmeyle seçim hakkı üçüncü bir kişiye (örneğin
bir eksper veya hakeme) bırakılmışsa ve bu kişi görevini yapmıyorsa, faturanın
alacaklı ile borçlu arasındaki seçimlik mahkûmiyet davasıyla çözülmeye
çalışılması, her iki tarafın da başlangıçtaki iradesine (tarafsız bir üçüncü
kişinin seçimine) aykırıdır. Yazar, üçüncü kişinin kaçınması halinde doğrudan
seçimlik dava yoluna gidilmeden önce, kanunun mahkemeye (veya bir uzmana)
borçlu ve alacaklı arasındaki menfaat dengesini gözeterek bu seçimi üçüncü kişi
yerine yapma yetkisi tanımasının, maddi hukukun amacına daha uygun bir usuli
çözüm olacağını eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)
1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 112. maddesi, borçlar hukuku kökenli olan "seçimlik borç" kavramının usul hukukundaki usuli izdüşümü olan "seçimlik dava" (elective action) kurumunu düzenlemektedir. Maddi hukukta birden fazla edimin alternatif olarak borçlanıldığı ve bunlardan sadece birinin ifasıyla borcun sona ereceği durumlarda, şayet seçim hakkı borçluda veya üçüncü bir kişide ise ve bu kişiler seçimi yapmaktan kaçınıyorsa, alacaklı hukuki bir çıkmaza girer. Alacaklı, doğrudan edimlerden birini seçerek dava açamaz, zira maddi hukuk ona bu hakkı tanımamıştır. Kuru, Medeni Usul Hukuku eserinde, kanun koyucunun bu madde ile maddi hukuktaki seçim hakkı dengesini usul hukukunda da koruduğunu; alacaklıya borçlunun veya üçüncü kişinin pasif direnişini kırabilmesi için "seçimlik dava" açma imkânı verdiğini, ancak bu davanın sonucunda dahi mahkemenin borçlunun seçim hakkını gasp etmeyerek "seçimlik mahkûmiyet" (ya o ya bu) kararı kurmakla yetinmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu madde, maddi hukuktaki alternatifli yapının mahkeme ilamına ve icra safhasına nasıl taşınacağının usuli köprüsüdür.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
3. Sistematik İlişkiler
HMK m. 112, Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) "Seçimlik Borçlar" müessesesiyle doğrudan maddi-usuli bir et-tırnak ilişkisi içindedir. Usul hukuku sistematiğinde ise "Davaların Yığılması" (HMK m. 110) ve "Terditli Dava" (HMK m. 111) kurumlarından kesin dogmatik çizgilerle ayrılır. Terditli davada davacı, talepleri arasında "önce bu, olmazsa şu" şeklinde bir asillik-fer'ilik ilişkisi (hiyerarşi) kurar. Oysa seçimlik davada talepler arasında bir hiyerarşi yoktur, talepler tamamen eşdeğerdir ve birbirinin alternatifidir. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku çalışmasında, seçimlik davada hâkimin takdir yetkisi bulunmadığını; hâkimin edimlerden sadece birini seçerek davalıyı kesin bir ifaya mahkûm etmesinin HMK m. 26'daki "taleple bağlılık ilkesi"nin ağır bir ihlali olacağını ve maddi hukuktaki seçim hakkı dengesini bozacağını usul dogmatiği açısından belirtmektedir.
4. Uygulama: Yargı İçtihadı
Bu maddeye ilişkin son dönemde emsal karar tespit edilemedi.
5. Pratik Örnek Olaylar
(kurmaca senaryo) Davacı alacaklı (A) ile davalı borçlu (B) arasındaki sözleşmeye göre (B), borcuna karşılık (A)'ya ya elindeki 2020 model beyaz otomobili ya da aynı değerdeki 2020 model siyah otomobili teslim edecektir. Seçim hakkı (B)'dedir. Vade gelmesine rağmen (B) hiçbirini teslim etmez ve seçim yapmaz. (A), (B)'ye karşı HMK m. 112 uyarınca seçimlik dava açar. Mahkeme, "Davalının beyaz otomobili VEYA siyah otomobili davacıya teslimine" şeklinde seçimlik mahkûmiyet hükmü kurar.
(kurmaca senaryo) Yukarıdaki mahkeme ilamını alan (A), İcra Müdürlüğüne başvurarak ilamlı icra takibi başlatır. HMK m. 112/3 uyarınca (A), takip talebinde belirsizlik yaratmamak için sadece "beyaz otomobilin" teslimini ister ve icra emri bu şekilde (B)'ye gönderilir. Ancak (B), icra müdürlüğüne başvurarak "Ben seçim hakkımı siyah otomobilden yana kullanıyorum" der ve siyah otomobili icra dairesine teslim eder. HMK m. 112/3'ün son cümlesi gereğince, (B) diğer edimi ifa etmekle borcundan tamamen kurtulmuş olur ve icra takibi son bulur.
6. Pratik Uygulama Notları
Avukatlık mesleği pratiğinde, HMK m. 112 uyarınca açılacak davalarda dava dilekçesinin (netice-i talep kısmının) formülasyonu büyük önem taşır. Sungurtekin Özkan, Hukuk Yargılaması çalışmasında, meslektaşların seçimlik bir borç ilişkisinde borçlu temerrüde düştü diye doğrudan doğruya edimlerden birini seçerek (örneğin sadece beyaz arabayı isteyerek) eda davası açmamaları gerektiğini; zira davacının maddi hukukta sahip olmadığı bir seçim hakkını usul hukuku yoluyla kullanmaya kalkmasının davanın reddine sebebiyet vereceğini hatırlatmaktadır. Ayrıca icra safhasında, alacaklı vekilinin takibi bir edime hasretmek zorunda olduğu hususu müvekkile açıkça izah edilmeli ve borçlunun icrada diğerini getirerek sürpriz yapabileceği (müvekkilin aslında istemediği diğer alternatifi kabule mecbur kalacağı) mesleki özen yükümlülüğü gereği önceden bildirilmelidir.
7. Eleştirel Değerlendirme
HMK m. 112'nin 3. fıkrasında yer alan icra safhasına ilişkin düzenleme, usul ekonomisi ve masraf yönetimi bakımından doktrinde haklı eleştirilere maruz kalmaktadır. Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, kanunun alacaklıya icrada bir tercih (hasretme) yapma zorunluluğu getirmesi, ancak hemen ardından borçluya bu tercihi yok sayarak diğer edimi ifa etme özgürlüğü tanımasının icra pratiğinde ciddi zaman ve harç kayıplarına yol açtığını eleştirmektedir. Alacaklı bir edim için haciz ve muhafaza masrafı yapıp nakliye ayarladıktan sonra, borçlunun son anda diğer edimi getirerek takibi düşürmesi, alacaklının o ana kadar yaptığı masrafların akıbeti konusunda kanuni bir boşluk yaratmaktadır. Yazar, bu usuli git-gelin önlenmesi adına, borçlunun icra emri tebliğinden itibaren çok kısa ve kesin bir süre (örneğin 3 gün) içinde seçimini icra dairesine bildirmesi gerektiği yönünde bir usul revizyonuna gidilmesini savunmaktadır.
Buna paralel olarak Budak/Karaaslan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi eserinde, birinci fıkradaki "üçüncü kişinin bu hakkı kullanmaktan kaçınması" ihtimalini eleştirmektedir. Sözleşmeyle seçim hakkı üçüncü bir kişiye (örneğin bir eksper veya hakeme) bırakılmışsa ve bu kişi görevini yapmıyorsa, faturanın alacaklı ile borçlu arasındaki seçimlik mahkûmiyet davasıyla çözülmeye çalışılması, her iki tarafın da başlangıçtaki iradesine (tarafsız bir üçüncü kişinin seçimine) aykırıdır. Yazar, üçüncü kişinin kaçınması halinde doğrudan seçimlik dava yoluna gidilmeden önce, kanunun mahkemeye (veya bir uzmana) borçlu ve alacaklı arasındaki menfaat dengesini gözeterek bu seçimi üçüncü kişi yerine yapma yetkisi tanımasının, maddi hukukun amacına daha uygun bir usuli çözüm olacağını eleştirel bir dille ifade etmektedir.
Conversation: 14fd14ca-7253-4111-8964-96d48f2d3b60 (turn 1)