genel işlem koşulları
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ………………………………………………………………………………………………..…..1
- BÖLÜM
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ VE GENEL İŞLEM ŞARTI KAVRAMI
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ……………………………………………4
A. GENEL OLARAK………………………………………………………….........4
B. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI…………………………...………….4
II. BÖLÜM
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ
A. GENEL OLARAK……………………………………………………………...5
B. TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ ………………………………………..……...5
1.Tanımı……………………………………………………………………………..5
2.Hukuki Niteliği…………………………………………………………………….6
a. Norm Görüşü……………………………………………………………………...7
b. Sözleşme Görüşü………………………………………………………………….7
c. Örf ve Adet Görüşü………………………………………………………………..8
III. BÖLÜM
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI
3. Unsurları…………………………………………………………………..………..8
a. Bir Sözleşme Hükümleri Olması…………………………………………………….8
b. Önceden Tek Yanlı Olarak Düzenlenmesi…………………………………………..9
c. Genel ve Soyut Nitelikli Oluşu………………………………………………………9
d. Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılma Amacıyla Hazırlanması………………………10
e. Sözleşme Kuruluşu Sırasında Müzakere Edilmeden Kullanılmış Olması…………..10
SONUÇ……………………………………………………………………………………………..…......………10
KAYNAKÇA…………………………………………………………………………………………..….………11-12
GİRİŞ
Sanayi inkılabıyla birlikte genel işlem şartlarının varlığına ihtiyaç duyulmuştur. (BAHTİYAR, 1996). Doğal olarak sanayi ve ticari hayatın büyümesi ve gelişmesi ile seri üretime geçilmiş eskiden olduğu gibi bireylerle tek tek oturarak her hukuki işlim için ayrı sözleşme imzalanması imkansız hale gelmiş bunun yerine sözleşmelere genel işlem şartları eklenmeye başlamıştır (YELMEN, 2014).
Genel işlem şartlarının önemi gittikçe artarak günümüze kadar gelmiş ve sadece tacirler tarafından değil günlük hayatta tacir olmayan kişiler tarafından da kullanılmaya başlanmıştır.
Genel işlem koşullarıyla gelişip hızlanan ekonomik hayata gerçekten de pratik çözümler getirilmiştir; ancak zaman içerisinde güçlü olan tarafın hazırlamış olduğu genel işlem koşulları zayıf olan tarafın menfaatlerine zarar vermeye başlamıştır. Öyle ki bir tarafın dilediğince şart koyması sağlanırken diğer tarafın konulan şartlarla birlikte sözleşmeye bağlı olacağı düzenleme halini almış ve zayıf tarafın iradesi önemini kaybetmeye başlamıştır. (TEKİNALP, 1986). Bu durum sözleşmenin zayıf tarafının aleyhine sonuç doğurmuş ve sözleşme serbestisi ilkesini sınırlandırmıştır. Sözleşme serbestisi ilkesine dayanılarak hazırlanan genel işlem şartları ile tarafların iradeleri korunamamakta, bir yanın üstün duruma gelmesi nedeniyle adaletin sağlanması için devlet tarafından güvence altına alınması zarureti doğmuştur (AKİPEK ÖCAL, 2015).
Güçlü olan tarafından hazırlanan genel işlem şartları karşısında zayıf tarafın durumunda zamanla birçok olumsuz sonuçlar ortaya çıkmış; ancak kanun koyucu bu konuda nedense pek endişe duymamıştır. Neyse ki zaman içerisinde yargı kararları ile başlayan süreç 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda genel işlem şartlarına yer verilmesi ile bir düzen oluşturulmuştur (SİRMEN, 2012). Genel işlem şartları genel kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 20 ile 25‟inci maddeleri arasında düzenlenmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ VE GENEL İŞLEM ŞARTI KAVRAMI
TBK. m. 26’ da sözleşme özgürlüğünden söz edilmekte ve bu özgürlüğün sınırlarının da kanun tarafından belirtildiğine değinilmiştir. Ahde vefa ilkesi gereği taraflar imzalanan sözleşmeyle bağlıdırlar.
Durum böyleyken genel işlem şartlarını kullanan taraf kendi lehine durum yaratarak, sözleşme özgürlüğünü diğer taraf aleyhine olacak şekilde az da olsa sınırlandırmaktadır. Borçlar kanunumuzda yerini almış olan genel işlem şartlarının kullanılması önünde bir engel bulunmamakta; ancak bu durumun dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmaması gerekmekte ve sözleşmenin bir tarafını zarara uğratıyorsa bu durumda geçersizlik söz konusu olmaktadır (ALTOP, 2012)
Özellikle “Endüstri 4.0 Devrimi” olarak nitelendirilen günümüz koşullarında bireysel sözleşmeler oldukça azalmış onun yerini seri bir şekilde hizmet ya da ürün satan kişi ya da kuruluşların hazırlamış olduğu genel işlem şartları içeren sözleşmeler yaygınlaşmıştır. Hal böyle olunca zayıf tarafın korunması sözleşme özgürlüğü ve tarafların eşit olduğu ortam emredici hükümlerle sağlanmaya çalışılır (ŞEKER, 2015)
I.SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ
- GENEL OLARAK
Borçlar hukukunda taraf iradelerine ağırlık verilmekte bununla birlikte irade özerkliği ön plana çıkmaktadır. İrade özerkliği, bireylerin özgür iradeleri çerçevesinde kişisel ilişkilerini düzenleyebilmesidir (EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2015). Hukuk âleminde irade özerkliğinin en çok görüldüğü yer şüphesiz ki sözleşmelerdir. Kişiler kanunda geçen sınırlamalara uyarak adeta kendi aralarında geçerli olacak kanunlar yaratmaktadırlar.
Taraflar özgür iradeleri ile yapmış oldukları sözleşmeler ile hem kendilerini hak sahibi yapıp hem de borç altına sokmaktadırlar. İrade özerkliğinin sınırlandıran düzenleme TBK m. 27’dir. TBK. m. 27‟ye göre, kamu düzenine, ahlaka, kanunun emredici hükümlerine, kişilik haklarına aykırı, konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin hükümsüzdür; ancak yine de özgürlükler geniş, sınırlamalar dar yorumlanmalı, istisnai haller dışında irade özgürlüğüne öncelik verilmelidir.
- SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ KAVRAMI
Kişiler hukukun verdiği sınırlar dâhilinde kendi kaderlerini kendileri belirleyebilmektedirler. Sözleşme özgürlüğü, kişilerin hukuk düzeninin kendilerine verdikleri sınır içerisinde istedikleri gibi sözleşme yapabilme yetkisidir (KILIÇOĞLU, 2021).
AY. m. 48 ile TBK. m. 26‟da düzenlenen hükümlerle sözleşme özgürlüğü bir hak olarak belirlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Sözleşme özgürlüğü ilkesinin gereği olarak kişiler kendi iradelerine dayanarak bir sözleşmeyi yapıp yapmama, karşı tarafı serbestçe belirleyerek diledikleri içerik ve şekilde sözleşme yapma; ayrıca yapılmış bir sözleşmeyi ise ortadan kaldırma yetkisine sahiptir. Bunun istisnaları kanunda düzenlenmiş olup bu durumlar dar yorumlanır. Örneğin taşınmazın aynında değişiklik yapacak sözleşmeler resmi şekilde yapılmalıdır.
Eşitlik ilkesi irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğünün doğal sonucudur ve kişilerin sosyo-ekonomik durumlarına bakılmaksızın kanun önünde borç ilişkisine girme ve sözleşme yapma durumlarında eşit durumdadırlar (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 2010). Ancak Olguların zaman içerisinde ortaya çıkardığı sorunlara göre hukuki bakış açısı değişmiş ve güçsüzleri koruyan hükümler koymaya başlamıştır. Bunun örneklerinden bir tanesi de genel işlem koşullarında açık ve anlaşılır bir şekilde yazılmayan hükümlerin kullanan tarafın aleyhine yorumlanmasıdır.
İKİNCİ BÖLÜM
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE UNSURLARI
- GENEL OLARAK
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟ndan önce genel işlem şartlarına ilişkin hükümlere 4077 sayılı Tüketicini Korunması Hakkında Kanun‟da 4822 sayılı Kanun‟la yapılan değişiklik sonrası 6‟ncı maddede yer verilmiş, daha sonrasına 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun‟un 5‟inci maddesi ile de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.
“Genel işlem şartları” sözleşme özgürlüğünün belirli düzeyde sınırlanması anlamına gelmektedir. Kanunun sistematiğine göre bakıldığında TBK. m. 20‟de genel işlem şartlarının tanımı ve unsurlarına; TBK. m. 21‟de genel işlem şartlarının kapsamı ve yaptırımı olan yazılmamış sayılma kavramına; TBK. m. 22‟de yazılmamış sayılma halinin sözleşmeye etkisine; TBK. m. 23‟te genel işlem şartlarında yer alan bir hükmün yorumlanmasına; TBK. m. 24‟te genel işlem şartlarının bulunduğu sözleşme hükmünün değiştirilmesi yasağına ve yazılmamış sayılması yaptırımına tabi olacağına; TBK. m. 25‟te ise genel işlem şartlarının dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturup oluşturmadığı hallerinin denetimi olan içerik denetimine yer verilmiştir (GÜLERCİ & KILINÇ, 2011).
- TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ VE UNSURLARI
- Tanımı
Genel işlem şartlarıyla ilgili doktrinde birçok tanımlama yapılmıştır. Bir görüşün tanımlamasına göre; sözleşmenin yapılması anında, sözleşmenin bir tarafının diğer tarafa birden fazla sözleşme yapmak için önceden hazırlanan şartların tamamıdır (YILDIRIM, 2014). Başka bir görüşe göre ise; “Müteşebbisin ileride kurmayı düşündüğü ve işletmesinin uğraşı alanına giren sözleşmelerinin muhtevalarının, önceden ve tek taraflı olarak tayin ve saptanması” (TEKİNAY, 1985) olarak tanımlanmıştır. Diğer bir tanımlamaya göre; “genel kayıtlar, akdin bir tarafının üçüncü kişilerle yapmayı tasarladığı aynı nevide ve çok sayıdaki akitlerin konusunu teşkil etmek üzere, önceden tespit ettiği birtakım kayıtlar”dır (TUNÇOMAĞ, 1964). Başka bir görüşün tanımında; “Gelecekte yapılacak aynı türdeki çok sayıda sözleşmenin içeriğini oluşturmak üzere, önceden tek yanlı olarak genel ve soyut biçimde hazırlanan ve sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin dayandığı, görüşülmeden sözleşmenin içeriğine dâhil olmasını istediği sözleşme koşullarıdır” (HAVUTÇU , 2011). Son olarak bir başka tanımlamada genel işlem şartları; “Sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı akidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşulları” olarak ifade edilmiştir (EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2015).
Genel işlem şartlarının tanımı TBK. m. 20/1‟de verilmiş olup buna göre; “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin(kullananın), ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Sonuç olarak ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere sözleşme koşulları tek taraflı olarak hazırlanmış ve bu şekilde sözleşme diğer tarafa sunulmuşsa genel işlem şartlarının varlığından söz edilmekte; koşulların kullanıldığı sözleşme sayısının önemli olmadığı, ilk kullanılan sözleşme de olsa artık genel işlem şartı sayıldığı ifade edilir (EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2015). Zira kanun maddesinde de çok sayıda sözleşme için kullanılması şart koşulmamıştır. Önemli olan birden çok sözleşme için hazırlanma amacının olmasıdır.
TBK. m. 20‟nin gerekçesine bakıldığında; borçlar hukukunda esas olanın bireysel sözleşme olduğudur. Zaman içerisinde oluşan yeni olgularla birlikte yeni hukuk kurullarının ortaya çıkması ihtiyacı doğmakta ve bununla birlikte bireysel sözleşmeler dışında tek taraflı genel ve soyut şekilde hazırlanacak sözleşme koşullarının hazırlanması zorunluluğunun doğduğu belirtilmiştir (HELVACI, 2011).
- Hukuki Niteliği
Genel işlem şartlarının hukuki nitelendirmesi noktasında doktrinde oldukça geniş tartışmalar ve görüşler mevcuttur. Bunlar; norm görüşü, sözleşme görüşü, örf ve adet görüşüdür.
Sözleşmeler ya bireysel (hususi) sözleşmeler ya da tip (standart, formüler, kitlesel vb.) sözleşmeler biçiminde yapılabilir. Sözü edilen tip sözleşmeler niteliksel olarak birbirinin aynıdır (AYDOĞDU, 2014). Bireysel sözleşmelerde taraflar eşittirler ve özgür iradelerini kullanarak sözleşmenin her maddesini müzakere ederler ve sonuç olarak içeriği, şekli vb. konularda diledikleri gibi karar verebilirler (DURSUN, 2008). Bireysel sözleşmelerin tam karşısında yer alan genel işlem şartları da içeren tip (standart, çerçeve, formüler, kitlesel vb.) sözleşmelerde (TOPÇUOĞLU, 2015), sözleşme özgürlüğü bir nebze de olsa sınırlanır, müzakere edilmeden oluşturulmuş hükümlere yer verilir (CANSEL & ÖZEL, 2014).
Tip sözleşmeler, sıklıkla sözleşmenin tarafı olmayan kişi ya da makamlarca hazırlanırlar. Bu sözleşmeler ya tamamen ya da büyük bir kısmı genel işlem şartlarından oluşan sözleşmelerdir. Yargıtay kararlarına bakıldığında standart sözleşmeler, tamamen veya kısmen sözleşmenin içeriğinin genel işlem şartlarından oluştuğu, müzakere edilmeksizin taraflardan biri veya üçüncü bir kişinin önceden düzenlediği hükümleri ihtiva eden sözleşme şeklidir (www.uyap.gov.tr , 2013). Standart sözleşmelerde, taraflar ilk önce genel nitelikte bir sözleşme kurarlar. Devamında ise hususi sözleşmelerle genel nitelikte olan sözleşmeyi tamamlarlar (EREN, 2015)
İltihakı sözleşmeler yasadan dolayı veya bir imtiyaz sözleşmesi nedeniyle bir kuruluş veya kişi ile yapılan ve koşulları, kural olarak o kişi tarafından belirlenmiş bir sözleşmeyi yapma zorunluluğu olan, sözleşme serbestisinin olmadığı sözleşme türüdür. İltihakı sözleşmelerin içeriği değiştirilemez ve tekel nitelik taşıyan kamusal makam veya imtiyaz tanınan kişi veya kuruluşlarla yapılır (AKÇAAL, 2014). İltihakı sözleşmeler için genel işlem şartları bakımından bir fark olmayıp TBK. m. 20/4‟te bu durum belirtilmiştir. Buna göre; genel işlem şartları içeren hükümlerin kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle sundukları hizmetleri yürütmekte olan kişi ve kuruluşlarca hazırlanan sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanacağına ilişkin hükümden anlaşılmaktadır.
Genel işlem şartları içeren sözleşmeler her ne kadar varlık sebebi gereği kitlelerle sözleşme kuran seri bir şekilde hizmet ya da mal üreten bankalar, sigorta şirketleri, tüketiciye hitap eden şirketler olsa da TBK. m. 20/4‟ten de anlaşılacağı üzere bu kişi veya kuruluşlar ile sınırlı olmayıp herkes tarafından kullanılabilir (BAŞ, 2013).
İsmi geçen sözleşmeler genel işlem şartları ile benzerlik gösterse ve aralarında ortak noktalar bulunsa dahi genel işlem şartları, “sözleşme hükümleri” niteliğindedir (TOPÇUOĞLU, 2015). Sözü geçen sözleşme türleri genel işlem şartlarını ihtiva edebilir ve hatta sözleşme içeriği tamamen genel işlem şartlarından ibaret olabilir. Unutulmaması gereken genel işlem şartlarının sözleşmenin içeriğine dâhil olduktan sonra anlam ifade edeceğidir. Diğer sözleşmeler ise benzer ortak özellikler içerse de bu sözleşmeler hususi sözleşme niteliğinde kurulabildiğinden uygulanacak hükümler farklılık arz edebilmektedir (AYDOĞDU, 2014)
“Genel işlem koşulları içeren sözleşmeler” ile “Genel işlem koşulları” kavramlarını birbirinden ayırt etmek gerekmektedir. TBK. m. 20 hükmüne giren her şart genel işlem koşuludur. Genel işlem koşulunun” kendisi bir sözleşme değildir, sözleşmenin hükümleri durumundadır. Sadece genel işlem koşulu içeren sözleşmeler tip sözleşme olarak değerlendirilebilir ve bütün sözleşmeler genel işlem koşulu içerebilir. Her ne kadar kanun koyucu TBK. m. 20‟de “genel işlem koşulu” ile “genel işlem koşulu içeren sözleşme” kavramlarının farklı olduğunu belirtse de TBK. m. 25’te bu kavramları birbirine karıştırılmıştır.
TBK. m. 25 hükmü değerlendirildiğinde “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” denilmekte ve buradan lafzen genel işlem koşullarının kendisinin bir sözleşme olarak kabul edildiği görülmektedir. Sözü geçen hükmün “Sözleşmeye, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz.” (ŞEKER, 2015) şeklinde olması kavram kargaşasının meydana gelmesinin önüne geçerdi.
- Norm Görüşü
Doktrinde bu görüşü savunanlara göre genel işlem şartları, genel ve soyut nitelikte olduğundan herkesi bağlayan hukuk normlarıdır. Bu görüşün savunucularına göre Anayasa kimlere genel bağlayıcı nitelikte hüküm koyma yetkisi vermişse, bunlar dışında kimse genel nitelikte bağlayıcı kurallar koyamayacaktır (EREN, 2015). Bu görüşe genel işlem şartları kanun gibi değerlendirilir ve buda sözleşmelerin genel mantığıyla pek uyuşmayacağından kanımızca savunulacak bir görüş değildir.
- Sözleşme Görüşü
Doktrinde hakkim olan ve katıldığımız görüş olan sözleşme görüşüne göre genel işlem şartları ancak bir sözleşmenin var olması ile hayat bulur. Genel işlem şartları sözleşmenin içeriği haline gelmek zorundadır aksi taktirde genel işlem şartlarının varlığından söz edilemeyecektir. Genel işlem şartları sözleşmenin asli unsurları olmayıp özel hükümlerin yanında yer alan düzenlemelerdir (Gökhan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2012). Genel işlem şartları aynı sözleşme içeriğinde yer alabileceği gibi sözleşmenin eki olarak da varlık kazanabilir.
Sözleşme hükümlerinden olan genel işlem şartları her ne kadar tek taraflı olarak sözleşmenin kurulmasından önce karşı tarafa sunuluyorsa da karşı tarafça kabul edilmesi halinde varlığını koruyacaktır (KUNTALP, 2012). Kendisine genel işlem şartları sunulan tarafın bu şartlara müdahale imkânı yoktur. Kabul etmesi durumunda genel işlem şartlarını sözleşmenin içeriği haline gelecek, kabul etmemesi halinde ise sözleşme hükümleri içerisinde yer almayacak bu durumda kurulmak istenen sözleşme kurulmayacaktır. Tarafların müzakere ederek şartları konuşması durumunda ise genel işlem şartları söz konusu olmayacak ve bu şartlar zaten bireysel bir sözleşmeye hayat verecektir. (ZAPATA, 2018).
Ayrıca tarafların sözleşme hükmü niteliğinde olan genel işlem şartını kabul etmesi durumunda sözleşme hükümleri sadece tarafları bağlayacak olup üçüncü kişiyi bağlamadığından norm teorisinden ayrılacaktır (EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2015).
- Örf ve Adet Görüşü
Kanımızca genel işlem şartlarının örf ve adet olduğu görüşüne katılmak da pek olası değildir. Çünkü örf ve adetin oluşabilmesi için toplum içinde uzun süredir uygulanıyor olması ve toplum tarafından uyma zorunluluğunun hissediliyor olması; uyulmadığında ise toplum tarafından oluşturulan bir müeyyideyle karşılaşacağı inancının olduğu toplumsal kurallardır (DURAL & SARI, 2006).
Örf ve adet kuralları toplumun uymakla kendilerini zorunlu hissettikleri uyulmadığnda insan uyarma, kınama, dışlama, linç gibi değişik müeyyideleri olan emir ve yasaklardır. Oysa genel işlem şartları uzun süreli ve toplu olarak uygulamaların neticesinde oluşmaz.
3. Unsurları
TBK. m. 20/1‟e göre genel işlem şartları; sözleşme yapılırken önceden tek taraflı olarak düzenleyen tarafından çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla karşı tarafa sunulmuş olan sözleşme hükümleri şeklinde tanımlanmış olup tanımdan da anlaşıldığı üzere genel işlem şartlarının unsurları; sözleşme hükmü olması, çok sayıda sözleşmede kullanmak amacı olması, sözleşme kurulmadan önce hazırlanması ve tek başına hazırlanarak karşı tarafa sunulması şeklindedir.
- Bir Sözleşmenin Hükümleri Olması
Genel işlem şartları sadece tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olan iradeleri ile kurulmuş bir sözleşmenin olması durumunda sözleşmenin içeriği haline gelebilir (Gökhan, 2012). Karşı tarafa sunulan genel işlem şartlarının, kabul edilmemesi durumunda sözleşme içeriği haline gelemeyecek ve bu durumda geçerli olmayacak ve taraflar için şartların bağlayıcılığı da kalmayacaktır (AÇIKGÖZ, 2013).
Genel işlem şartlarının varlığından karşı taraf haberdar edilecek, bu şartları öğrenmesi için imkan verilecek sonrasında kabul ediyorsa bu şartlar sözleşmenin hükümleri haline gelecek ve tarafları bağlayacaktır. Genel işlem şartlarına genellikle standart sözleşmeler içerisinde yer verilirse de sözleşmenin yapısı ve türü, genel işlem şartlarının geçerliliği veya denetiminde önem arz etmemektedir (AYDOĞDU, 2014).
Genel işlem şartları içeren sözleşmelerin borçlandırıcı veya tasarruf sözleşmesi olması bir fark yaratmamaktadır. Doktrinde ki bir görüşe göre sözleşme içerisinde olmayıp sözleşmenin eki niteliğinde tek taraflı olarak karşı tarafa sunulmuş ve tek taraflı olarak beyan imza altına alınsa dahi genel işlem şartlarına ilişkin öngörülen denetiminin burada uygulanması gerekmektedir (AKİPEK ÖCAL, 2015)
Genel işlem şartlarının denetlenmesi noktasında sözleşmenin asli edim unsuru mu olduğu, yan edim unsuru mu olduğu bakımından doktrinde birbirinden farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre; asli edimlere ilişkin unsurlar açık, anlaşılabilir nitelikte ise içerik denetimi söz konusu olmayacak, asli unsurlarda denge ancak genel hükümler çerçevesinde incelenebilecektir (AÇIKGÖZ, 2013). Kanımızca bu fikre her koşulda katılmak hakkaniyete uygun olmayacak sonuçlar doğuracaktır. Esasen asli edim olan bedelle ilgili olarak genel işlem şartlarına birçok hüküm konmakta bu da mağduriyetlere sebep olmaktadır. Örneğin, bir kira sözleşmesinde ev sahibinin istediği zaman fiyat arttırımına gidebileceğine dair hüküm TBK 24. m. gereği yazılmamış sayılmalıdır. Somut olay örneğinde olduğu gibi sözleşmenin asli unsuru olan bedelde tam anlaşılamamışsa burada edimler arasındaki dengenin gözetildiği saydamlık denetimi yapılması, eğer sözleşme ile ilişkilendirilip ilişkilendirilemeyeceği hususunda bir tereddüt hâsıl oluyorsa yürürlük denetiminin yapılması, tek taraflı olarak sözleşme değiştiriliyorsa bu durumda TBK. m. 24 hükümleri gereğince tek taraflı değiştirme yasağı söz konusu olacağından denetim bu çerçevede yapılması gerekecektir (AYDOĞDU, 2014), (AÇIKGÖZ, 2013), (YILDIRIM, 2014). Genel bir kural çerçevesinde asli edimlerin denetlenemeyeceği çıkarımını yapmak doğru olmayacaktır. Nitekim asli edimlere ilişkin hükümler hakkında genel işlem şartlarının denetimi hükümlerinin uygulanmayacağını, genel hükümler çerçevesinde inceleme yapılacağını varsayarsak bu durum her zaman hakkaniyetli olmayacak ve bu durumda asli unsurda genel işlem şartlarına ilişkin denetim yapıldığında kaydın hukuka aykırı olduğu kanısına varılırsa TBK. m. 27/2 çerçevesinde sözleşmenin tamamının geçersiz olacağına, yan edimlerde genel işlem şartlarına ilişkin bir denetim yapıldığında aykırılık tespit edilirse TBK. m. 22 gereğince aleyhe olarak konulan kaydın yazılmamış sayılmasına karar verilmelidir (AYDOĞDU, 2014).
- Önceden Tek Yanlı Olarak Düzenlenmesi
TBK. m. 20‟de, Genel işlem şartlarının söz konusu olabilmesi için tek taraflı olarak bu hükümlerin varlığından karşı tarafın bilgilendirilmesi gerekmektedir. Genel işlem şartlarının kullanan kişi tarafından hazırlanma zaruriyeti yoktur. Örneğin barolar tarafından hazırlanan avukatlık sözleşmelerinde kullanan taraf avukatlar olmasına rağmen, kullanılan hükümler genel işlem şartı olarak kabul edilir.
Zaten taraflar karşılıklı bir araya gelerek şartlar oluşturuluyorsa burada müzakere söz konusu olacağı ve tek taraflılıktan söz edilemeyeceği için genel işlem şartlarının varlığından söz edilemeyecektir (Gökhan, 2012). Tek taraflı hazırlanmadan, müzakere ediliyor olması sözleşmeyi bireysel sözleşmeye dönüştürecek olup bireysel sözleşme hükümleri öncelikli olarak uygulanacaktır (KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, 2010).
Uygulamada genel işlem şartlarının tartışılarak kabul edildiğine dair hükümlere yer verilmektedir. Bu tür hükümlere yer verilmesi, kayıtları tek başına genel işlem şartı olmaktan çıkarmaz (AYDOĞDU, 2014). Bu kayıt da genel işlem şartı niteliği taşıyan bir hükümdür.
- Genel ve Soyut Nitelikli Oluşu
Genel işlem şartlarının “genel” olarak nitelendirilmesinin nedeni karşı tarafının kim olduğunu bilmeden sözleşme hükümlerinin hazırlanıyor olmasıdır (AÇIKGÖZ, 2013). Genel işlem şartlarının karşı tarafının kim olacağı, nicelik olarak ne kadar insana uygulanacağı önemli değildir. Ancak genel işlem şartlarının hazırlandığı sırada bir gruba sunulacak olup grubun sayısında zaman içerisinde bir değişiklik olmayacaksa, kişiler değişmeyecekse bu durumda genel nitelikte olduğundan bahsedilemez (BAHTİYAR, 1996). Bu durumda düzenlenen hükümler özel nitelikte olacaktır.
Genel işlem şartlarının soyut olması, sözleşmenin zaman ve mekân bakımından bir belirlilik halinin olmaması anlamına gelmektedir (YELMEN, 2014).
- Çok Sayıda Sözleşmede Kullanılma Amacıyla Hazırlanması
Genel işlem şartlarının varoluş amacı sanayi devrimi ile birlikte hukuki ilişkilerde benzer nitelikte çok sayıda sözleşmenin her seferinde tek tek düzenlenmesinin zorluğu nedeniyle zaman içerisinde benzer sözleşmelerde genel işlem şartları kullanılmaya başlanmıştır (YELMEN, 2014).
Genel işlem şartlarının çok sayıda sözleşmede kullanılma amacının yeterli olacağı TBK. m. 20/1‟in lafzından ve amacından çıkarılmaktadır. Çok sayıda sözleşme için fiilen kullanılması şart olmayıp bu amacı taşıması yeterlidir (AÇIKGÖZ, 2013).
- Sözleşme Kuruluşu Sırasında Müzakere Edilmeden Kullanılmış Olması
Gerek Kanun metninden gerekse doktrinde yer alan görüşler dikkate alındığında genel işlem şartının oluşmasının şartı, tek taraflı olarak hazırlanan şartların kullanan tarafından sözleşmenin karşı tarafına sunularak kabul etmesi ile sözleşme hükümleri halini almasıdır. Tarafların doğal olarak genel işlem şartlarının karşılıklı tartışılarak oluşturulması genel işlem şartlarının yapısına aykırı olacaktır (ŞEKER, 2015).
Tarafların müzakere ederek karşılıklı ve birbirine uyan irade beyanları ile sözleşme özgürlüğü sınırları içerisinde kurdukları sözleşmeler bireysel (özel/hususi) sözleşmelerdir. Bu tür sözleşmelerde bütün hükümler karşılıklı tartışıldığı için genel işlem şartlarına olarak nitelendirilemez ki genel işlem şartları tek tarafın iradesine dayalı olarak karşı tarafa sunulur.
6502 sayılı TKHK. m. 5/3‟te sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede bu şarta yer verilmesi nedeniyle tüketici içeriğe etki edemediği takdirde şartın müzakere edilmediği varsayılacaktır denilerek bir müzakere edilmediğine ilişkin bir karine getirilmiş aksini ispat iddia eden tarafa geçmiştir (KÜÇÜKYALÇIN, 2004). TBK. m. 20/3 hükmü 6502 sayılı TKHK. m. 5/3 kadar kapsamlı bir koruma sağlamadığı şeklinde bir görüş de mevcuttur (AYDOĞDU, 2014).
SONUÇ
Sanayi devrimi ile birlikte ticari hayatın büyümesiyle belirli bir tipte sözleşme yapma ihtiyacına binaen hayatımıza giren genel işlem şartlarına ilişkin kanuni düzenlemeye Türk Borçlar Kanunu‟nda 1 Temmuz 2012 tarihinde yer verilmiştir.
Genel işlem şartları kullanan tarafından tek taraflı olarak önceden hazırlanarak çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla karşı tarafa sözleşmenin kurulduğu sırada sunulan sözleşme hükümleridir. Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi için müzakere edilmemesi gerekir, aksi takdirde bireysel sözleşme söz konusu olacaktır.
Genel işlem şartları ile sözleşme özgürlüğüne kısmi de olsa bir sınırlandırma getirildiğinden koruyucu hükümler konulma ihtiyacı doğması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu‟nda yer verilmiştir.
Başvurular
AÇIKGÖZ, O. (2013). Tüketicinin Korunması Çerçevesinde Mobil Haberleşme Abonelik Sözleşmesinde Genel İşlem Koşulları (s. 201). içinde Ġstanbul: XII Levha Yayıncılık.
AKÇAAL, M. (2014). Borçlar Kanunu‟nun Genel işlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir inceleme. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 62-82.
AKİPEK ÖCAL, Ş. (2015). 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşulları Hükümlerinin Konu Bakımından Uygulama Alanı. İzmir Barosu Dergisi, 203.
ALTOP, A. (2012). genel işlem koşulları. Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, (s. 27-47). İstanbul.
AYDOĞDU, M. (2014). Türk Borçlar Kanununda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukukunda Haksız Şartların Denetimi (s. 51). içinde Ankara: Seçkin Yayıncılık,.
BAHTİYAR, M. (1996). Genel İşlem Koşullarına Karşı Tüketicilerin Korunması. Yargıtay Dergisi, 81.
BAŞ, E. (2013). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nda Genel İşlem Koşulu Kavramı ve içerik Denetimi. İstanbul: Filiz Kitapevi.
CANSEL , E., & ÖZEL, Ç. (2014). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
DURAL, M., & SARI, S. (2006). Türk Özel Hukuku Cilt I Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri (s. 3). içinde İstanbul: Filiz Kitapevi.
DURSUN, S. (2008). Borçlar Hukukunda Hakimin Sözleşmeyi Tamamlaması (s. 24-25). içinde İstanbul: XII Levha Yayıncılık.
EREN, F. (2015). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 218). içinde Ankara: Yetkin Yayınları.
EREN, F. (2015). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 213-214). içinde Ankara: Yetkin Yayınları.
Gökhan, A. (2012). 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 306). içinde İstanbul: Beta Yayınları,.
Gökhan, A. (2012). 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 311). içinde İstanbul: Beta Yayınları.
GÜLERCİ, A. ,., & KILINÇ, A. (2011). 6098 Sayılı Yeni TBK ile Karşılaştırmalı Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 100-101). içinde Ankara: Yetkin Yayınları.
HAVUTÇU , A. (2011). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu‟nun Genel İşlem şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi. İzmir Barosu Dergisi, 29-46.
HELVACI, İ. (2011). Gerekçeli-Karşılaştırmalı- İçtihatlı- Notlu Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun (s. 84-85). içinde İstanbul: XII Levha Yayıncılık.
KILIÇOĞLU, A. (2021). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 84). içinde Ankara: Turhan Kitabevi.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. (2010). Borçlar Hukukuna Giriş (s. 236). içinde İstanbul: Filiz Yayınevi.
KUNTALP, E. (2012). Bankalar ve Genel ĠĢlem KoĢulları. Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 (s. 81-102). Ankara,: Bildiriler Tartışmalar .
KÜÇÜKYALÇIN, A. (2004). Karşılaştırmalı Hukukta Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 117.
SİRMEN, L. (2012). Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem şartlarının Denetlenmesi. Türk Hukukunda Genel İşlem şartları Sempozyumu (s. 109-133). Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü.
ŞEKER, M. (2015). Yazılmamış Sayılma (s. 13). içinde İstanbul: XII Levha Yayıncılık.
TEKĠNALP, Ü. (1986). Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem şartları. Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem şartları (s. 120-160). içinde Ankara.
TEKİNAY, S. (1985). Borçlar Hukuku (s. 205). içinde İstanbul.
TOPÇUOĞLU, M. (2015). Genel işlem şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuçları. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 17.
TUNÇOMAĞ, K. (1964). 1962 Yılında YayınlanmıŞ Borçlar Hukuku İle İlgili Yargıtay Kararları Üzerine Kısa incelemeler (s. 443). içinde BATİDER.
www.uyap.gov.tr , E:2013/21504, K:2013/20403 (Yargıtay.13.HD 09 02, 2013).
YELMEN, A. (2014). Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları. Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları (s. 39-40). içinde Ankara: Yetkin Yayınları.
YILDIRIM, A. (2014). Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 98). içinde Ankara: Adalet Yayınevi.
YILDIRIM, A. (2014). ,Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 94). içinde Ankara: Adalet Yayınevi.
ZAPATA, T. (2018). Borçlar Hukuku Genel Hükümler (s. 104). içinde Ankara: Savaş Yayınevi.