TBK Madde 649

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 649. maddesi, kanunun "Yürürlük ve Yürütme" başlıklı son bölümünde yer alan ve kanunun uygulama erkini belirleyen yürütme maddesidir [1]. Maddenin lafzı, "Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür." şeklinde son derece yalın ve idare hukukuna ilişkin klasik bir yetkilendirme normu niteliğindedir. Ancak bu maddenin Türk borçlar hukuku ve özellikle kira hukuku pratiğindeki devasa önemi, kendi lafzından ziyade, kanun sistematiğinde bu maddenin hemen altında yer alan ve resmi mevzuat metinlerinde "6098 Sayılı Kanuna İşlenemeyen Hükümler" başlığıyla kanuna adeta zımbalanmış olan istisnai geçici düzenlemelerden kaynaklanmaktadır [1].

Kanun yapma tekniği açısından oldukça istisnai bir durum olarak, 31.03.2011 tarihli ve 6217 sayılı "Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un geçici 2. maddesi (daha sonra 6353 sayılı Kanun m. 53 ile değişikliğe uğramıştır), 6098 sayılı TBK metnine organik olarak entegre edilmemiş; bunun yerine TBK m. 649'un sonrasına bir eklenti olarak dâhil edilmiştir [1, 2]. Bu işlenemeyen hüküm, Türk kira hukukunda 01.07.2012 tarihinden 01.07.2020 tarihine kadar uzanan sekiz yıllık süreçte fiili bir "ikili sistem" yaratmış; konut kiracıları ile tacir/tüzel kişi niteliğini haiz çatılı işyeri kiracılarını birbirinden ayırarak, tacirler aleyhine emredici koruma hükümlerinin uygulanmasını askıya almıştır [1-3].

Doktrinde ağırlıklı olarak kabul edildiği üzere, 6570 sayılı mülga Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun'un (GKHK) kiracıyı koruyucu emredici hükümlerinin TBK sistematiğine alınmasından rahatsızlık duyan AVM ve gayrimenkul yatırımcılarının lobicilik faaliyetleri neticesinde, kanun yürürlüğe girmeden hemen önce bu erteleme hükmü ihdas edilmiştir [4, 5]. Bu nedenle TBK m. 649 ve bünyesinde barındırdığı işlenemeyen hükümler, hem anayasal eşitlik ilkesi hem de borçlar hukukunun zayıfı koruma işlevi bağlamında sayısız doktriner tartışmaya zemin hazırlamıştır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Yürütme Yetkisi (Bakanlar Kurulu / Cumhurbaşkanı)

Madde metninde yer alan "Bakanlar Kurulu" ibaresi, 6098 sayılı Kanun’un kabul edildiği tarihteki parlamenter sistemin bir yansımasıdır. 2017 anayasa değişiklikleri ile Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi'ne geçilmesi neticesinde, yürütme organına yapılan bu atıf güncel anayasal düzende Cumhurbaşkanlığı makamını işaret etmektedir.

2.2. İşlenemeyen Hükümler Kavramı ve Hukuki Niteliği

Türk mevzuat tekniğinde bir temel kanunun geçici yahut istisnai maddelerinin başka bir kanun ile (torba kanunlar vb.) düzenlenmesi ve ana metne entegre edilememesi durumu "işlenemeyen hükümler" ibaresiyle ifade edilir [1]. Hukuki güvenlik ilkesi ve kanunlaştırma tekniği bakımından ciddi eleştirilere maruz kalan bu durum, hukuk uygulayıcılarının (hâkimler ve avukatların) kanun metnini okurken yanılmalarına veya ilgili istisnaları gözden kaçırmalarına neden olmuştur [6].

2.3. Erteleme Kapsamındaki Süjeler: Tacirler ve Tüzel Kişiler

Geçici madde kapsamında, TBK'nın belirli kiracıyı koruyucu hükümlerinin uygulanmasının sekiz yıl süreyle ertelendiği kişiler "Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri" olarak sınırlandırılmıştır [1, 2]. Buna göre, adi şirketler (eğer tacir niteliğini haiz değillerse) veya esnaf işletmesi düzeyindeki kiracılar bu erteleme kapsamı dışında kalırken; anonim şirketler, limited şirketler, kamu iktisadi teşebbüsleri, dernekler ve vakıflar gibi tüzel kişiler veya gerçek kişi tacirlerin taraf olduğu işyeri kira sözleşmeleri sekiz yıl süreyle serbest piyasa koşullarına tabi kılınmıştır [1, 7, 8].

2.4. Ertelenen Hükümlerin Kapsamı ve Kanuni Boşluğun Doldurulması

Erteleme kapsamındaki TBK maddeleri şunlardır: Kira ilişkisinin devri (m. 323), kiralananın erken tahliyesi (m. 325), önemli sebeplerle olağanüstü fesih (m. 331), bağlantılı sözleşme yasağı (m. 340), kiracının güvence (depozito) vermesi (m. 342), kira bedelinin belirlenmesi (m. 343), kira bedelinde yapılacak artış oranı (m. 344), kiracı aleyhine düzenleme yasağı ve ceza koşulu (m. 346) ile tahliye sebeplerinin sınırlılığı (m. 354) [1, 2]. Bu sekiz yıllık (01.07.2012 - 01.07.2020) erteleme döneminde ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda uygulanacak kurallar hiyerarşisi ise geçici maddede açıkça gösterilmiştir: "sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümleri" tatbik olunacak; sözleşmede hüküm yoksa "mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır" [1, 9, 10].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 340, 344 ve 346 ile İlişkisi: Ertelenen maddelerin başında gelen bağlantılı sözleşme yasağı (TBK m. 340) ve kiracı aleyhine ceza koşulu / muacceliyet kaydı yasağı (TBK m. 346), kiracıyı korumayı hedefleyen emredici normlardır [8, 11, 12]. İşlenemeyen hükümler vasıtasıyla bu koruyucu şemsiye tacirler bakımından sekiz yıllığına kaldırılmış, dolayısıyla bu dönemde tacirler aleyhine geçerli şekilde muacceliyet kayıtları ve ceza koşulları kararlaştırılabilmiştir [13].
• Mülga 818 sayılı BK ve 6570 sayılı GKHK ile İlişkisi: Erteleme hükmünün "kira sözleşmelerinde hüküm olmayan hallerde mülga Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" şeklindeki yollaması [10], hukuk sistemimizde aynı anda iki farklı borçlar kanununun (bir yanda konut kiralarına uygulanan 6098 sayılı TBK, diğer yanda tacir işyeri kiralarına uygulanan mülga 818 sayılı BK) paralel olarak yürürlükte kalması gibi dogmatik bir tenakuz yaratmıştır [6, 14].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve bilhassa kira uyuşmazlıklarına bakmakla görevli 3. ve 6. Hukuk Daireleri, 2012-2020 dönemi arasındaki uyuşmazlıklarda TBK m. 649'un ardına eklenen geçici maddeyi istikrarlı ve kesin bir biçimde uygulamıştır.

Özellikle kira sözleşmelerinde yer alan "muacceliyet kayıtları" (bir kiranın ödenmemesi halinde gelecek ayların da muaccel olacağına dair kayıtlar) ve kira bedelinin ödenmemesine bağlanan "ceza koşulları", konut kiralarında TBK m. 346 uyarınca kesin olarak geçersiz sayılırken; Yargıtay, işyeri kiracısının tacir yahut tüzel kişi olması durumunda (01.07.2020 tarihine kadar açılan davalarda) sözleşme serbestisi kuralını işletmiş ve bu muacceliyet/ceza kayıtlarını "mülga 818 sayılı BK" ile "sözleşme serbestisi" kapsamında geçerli kabul etmiştir. Yargıtay içtihatlarında, tacirin basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü vurgulanarak, sözleşmedeki ağır şartların TBK m. 27 kapsamındaki ahlaka veya emredici hukuka aykırılık teşkil etmediğine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay, 01.07.2020 tarihinin dolmasıyla birlikte derdest olan kira uyuşmazlıklarında dahi derhal 6098 sayılı TBK'nın ilgili emredici hükümlerinin tacirler için de koruma sağlayacağını kararlarına derc etmiştir.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Büyük bir alışveriş merkezinde (AVM) perakende giyim mağazası işleten (A) Anonim Şirketi ile AVM yönetimi arasında 2014 yılında akdedilen kira sözleşmesinde, "kiracının herhangi bir aya ait kira bedelini vadesinde ödememesi hâlinde kira yılı sonuna kadar olan tüm kira bedelleri kendiliğinden muaccel olur ve ayrıca aylık %10 oranında temerrüt cezası ödenir" şeklinde bir kayıt bulunmaktadır. (A) Şirketi, 2016 yılı Mart ayı kirasını ödeyememiş, AVM yönetimi muacceliyet kaydını işleterek kalan 9 aylık kiranın tamamını ve fahiş cezai şartı icra takibine koymuştur. Hukuki analiz: Somut olayda kiracı, özel hukuk tüzel kişisi ve tacirdir. Kira konusu yer bir çatılı işyeridir. TBK m. 346 kural olarak kiracı aleyhine muacceliyet kaydı ve ceza koşulu konulmasını yasaklamış olsa da, TBK m. 649 bünyesindeki 6217 sayılı Kanun geçici m. 2 uyarınca, bu emredici norm 01.07.2020 tarihine kadar tacirler bakımından uygulanmamaktadır [1, 2, 13]. Sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın doğduğu 2016 yılı itibarıyla sözleşme serbestisi ve mülga Borçlar Kanunu kuralları devrededir. Bu nedenle söz konusu muacceliyet kaydı ve cezai şart, sözleşme özgürlüğü kapsamında tamamen geçerlidir.

Olay 2 (kurmaca senaryo): (B) Limited Şirketi, 2021 yılında şirket merkezi olarak kullanmak üzere bir ofis kiralamıştır. Kira sözleşmesinde her yıl kira bedeline %40 sabit artış uygulanacağı, kiranın gecikmesi halinde 50.000 TL cezai şart ödeneceği kararlaştırılmıştır. 2022 yılına gelindiğinde TÜFE on iki aylık ortalaması %25 olarak açıklanmış, ancak kiraya veren sözleşmedeki %40 oranını talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 649 bünyesindeki geçici erteleme süresi, tam sekiz yılın dolduğu 01.07.2020 tarihinde kendiliğinden sona ermiştir [15]. Bu tarihten sonra kurulan yahut bu tarihten sonra ifa edilecek sözleşme hükümlerinde artık kiracının tacir veya tüzel kişi olmasının koruyucu TBK hükümlerinin (m. 344 ve m. 346) uygulanmasına hiçbir engeli yoktur [13, 16]. Dolayısıyla kiracı tacir olsa dahi, TBK m. 344 emredici normu uyarınca kira artış oranı TÜFE on iki aylık ortalaması (%25) ile sınırlı olacak, sözleşmedeki %40 oranı kısmi hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacaktır. Aynı şekilde TBK m. 346 uyarınca 50.000 TL'lik cezai şart da kesin hükümsüzdür.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Sözleşmedeki ağır şartların (muacceliyet kaydı, ceza koşulu, fahiş depozito) geçerli olduğunu ve kiracının erteleme kapsamında kaldığını iddia eden kiraya veren taraf, kiracının ticaret siciline kayıtlı bir tacir yahut tüzel kişi olduğunu ispatla mükelleftir.
• Zamanaşımı / Süreler: Ertelemenin uygulandığı kritik tarih aralığı 01.07.2012 ile 01.07.2020 arasıdır [2, 15]. Bu sekiz yıllık süreçte ortaya çıkan ihtilaflara mülga BK hükümleri veya tarafların sözleşme şartları uygulanırken, 01 Temmuz 2020 ve sonrasında doğan sonuçlar bakımından TBK'nın emredici normları uygulama alanı bulmaktadır.
• Görevli/yetkili mahkeme: Kiralananın niteliğine, uyuşmazlığın taraflarına ve uyuşmazlık konusuna bakılmaksızın tüm kira tespit, tahliye ve kira sözleşmesinden kaynaklı tazminat/alacak davalarında görevli mahkeme HMK m. 4 uyarınca Sulh Hukuk Mahkemeleridir.
• Yaygın uygulama hataları: 01.07.2020 tarihinden sonraki dönemde, hukuk uygulayıcılarının kiracının tacir olmasından yola çıkarak hala muacceliyet kayıtlarının veya döviz endeksli sözleşmelerdeki ağır kuralların geçerli olduğunu savunmaları sık düşülen bir hatadır. Erteleme devri kesin ve kati surette kapanmıştır.

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk borçlar hukukunda TBK m. 649'un sistematik konumu ve bünyesinde taşıdığı "işlenemeyen hükümler", öğretide ve İsviçre-Türk mukayeseli hukuk doktrininde kanun yapma tekniğinin asgarî asalet ve düzeninden uzaklaşma olarak nitelendirilmiş ve çok ağır eleştirilere tabi tutulmuştur [2, 6].

Medeni kanunların (veya borçlar kanunlarının) kendi içinde bir kavramsal ve kuramsal mimarisi vardır. Kanun koyucunun, TBK henüz yasalaşma sürecindeyken oluşan siyasi ve ekonomik baskılar neticesinde (özellikle alışveriş merkezleri, plazalar ve devasa işyeri kiralarındaki yatırımcı baskısı), TBK'nın 9 adet emredici kira hükmünü başka bir torba kanun (6217 Sayılı Kanun) ile sekiz yıl boyunca ertelemesi ve bunu doğrudan TBK'nın ilgili maddelerine geçici veya istisnai bir fıkra olarak derc etmek yerine kanunun sonuna ek bir not ("İşlenemeyen Hükümler") olarak bırakması, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve sistematik tutarlılık ilkelerini zedelemiştir [1, 2, 6].

Öğretide Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz gibi hocaların inşa ettiği modern ve yeknesak borçlar hukuku metodolojisi çerçevesinde değerlendirildiğinde; tacirler ile tüketici/konut kiracıları arasında koruma dereceleri açısından bir ayrım yapılması (örneğin İsviçre Borçlar Kanununda (OR) da yer yer işletme/ticari kiralar için esneklikler vardır) rasyonel kabul edilebilirse de, bunun geçici bir maddeyle sekiz yıllık bir laboratuvar deneyine çevrilmesi ve uygulama sırasında hâkimleri her defasında "Acaba bu madde şu an yürürlükte mi?" sorusuyla baş başa bırakması, yasama faaliyetindeki aceleciliğin ve sistematik özensizliğin tipik bir göstergesi olmuştur [4-6]. Neyse ki bu geçiş süreci Temmuz 2020 itibarıyla sonlanmış ve TBK sistemi, kendi içindeki bütünlüğüne sekiz yıllık bir gecikmeyle kavuşmuştur.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.