2. Kazanç ve zararın paylaşımı
Madde 643 - Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 643. maddesi, adi ortaklık sözleşmesinin sona ermesi akabinde zorunlu olarak girilen tasfiye (likidasyon) evresinde, ortaklık malvarlığının ne şekilde paylaştırılacağını ve tasfiye sonucunun (kazanç veya zarar) ortaklara hangi sırayla yansıtılacağını düzenleyen temel maddi hukuk normudur [1, 2]. Madde, adi ortaklığın tasfiyesinde uyulması gereken emredici sırayı tesis etmektedir. Bu sıraya göre tasfiye memuru veya bizzat ortaklar; önce dış ilişkiyi (üçüncü kişilere olan borçları), ardından iç ilişkiyi (ortakların alacakları ve sermaye paylarını) tasfiye etmeli, en nihayetinde ortaya çıkan müspet (kazanç) veya menfi (zarar) bakiyeyi paylaştırmalıdır [3, 4].
Bu düzenleme, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun 539. maddesinin dili sadeleştirilmiş ve sistematize edilmiş hâli olup, İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) 549. maddesi ile paralellik arz etmektedir. Maddenin varlık sebebi, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmaması hasebiyle, ortakların elbirliği mülkiyetine (TMK m. 701 vd.) tabi malvarlığının paylı mülkiyete ve nihayetinde şahsi malvarlıklarına geçişini adil ve belirli bir usule bağlamaktır [5, 6]. Yasa koyucu, "tasfiye artığı" veya "tasfiye açığı" kavramlarını doğrudan tanımlamak yerine, tasfiye sürecindeki matematiksel ve hukuki işlem sırasını vererek sonuca ulaşmayı tercih etmiştir.
Maddenin amir hükmü gereğince, tasfiyenin ilk aşamasında ortaklığın üçüncü kişilere olan muaccel borçları ifa edilmelidir [7]. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, bu borçlar esasen ortakların müteselsilen sorumlu oldukları şahsi borçları mahiyetindedir. Tasfiye görevlileri, ortaklığın mevcut nakdini veya paraya çevrilen aktiflerini öncelikle dışarıdaki alacaklıları tatmin etmek için kullanmakla mükelleftir. Vadesi gelmemiş alacaklar için iskonto uygulanarak derhal ödeme yapılması yahut bu tutarın ayrılması, doktrinde TTK m. 297 hükmünün kıyasen uygulanması suretiyle savunulmaktadır [8].
Ortaklığın dış borçları kapatıldıktan sonra tasfiye iç ilişkiye döner. Bu noktada TBK m. 627 hükmü ile bağlantılı olarak, ortaklık faaliyetleri devam ederken şirket adına kendi cebinden masraf yapan (giderler) veya ortaklığa borç niteliğinde sermaye dışı nakit sağlayan (avans) ortakların bu alacakları ödenir [8, 9]. Avans veren ortak, ayrıca verdiği günden itibaren işleyecek faizi de talep etme hakkına sahiptir [9]. Bu ödemeler, sermaye iadesinden önce yapılması gereken imtiyazlı iç ödemelerdir.
Dış borçlar ve ortakların masraf/avans alacakları ödendikten sonra, ortakların başlangıçta kuruluşa tahsis ettikleri "katılım payları" (sermaye) iade edilir. İade usulü TBK m. 642 ile şekillendirilmiştir. Mülkiyet olarak sermaye konulmuşsa, malın aynen iadesi talep edilemez; o malın sermaye olarak konduğu andaki değeri nakden iade edilir [1, 10]. Eğer bir ortak sadece emeğini veya bir eşyanın kullanım hakkını sermaye olarak koymuşsa, TBK m. 643 kapsamında parasal bir iade alamaz; zira kullanım hakkı tasfiye anında sona erer ve ortada iade edilecek bir mülkiyet değeri bulunmaz [7, 8].
Borçlar, avanslar, giderler ve katılım payları ödendikten sonra ortaklık malvarlığında hâlâ bir meblağ kalmışsa, bu bakiye "kazanç" (tasfiye artığı) olarak adlandırılır [1, 4, 11]. Kazancın paylaşım oranı, öncelikle adi ortaklık sözleşmesindeki hükümlere göre belirlenir. Şayet sözleşmede bir oran öngörülmemişse, TBK m. 623/1 uyarınca katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın tüm ortaklar arasında "eşit" olarak paylaştırılır [11, 12].
Maddenin ikinci fıkrası, aktiflerin borçlar, avanslar ve katılım payı iadelerini karşılamaya yetmediği menfi durumu düzenler [2]. Dış borçlar ve avanslar ödendikten sonra kalan miktar, ortakların katılım paylarını eksiksiz olarak geri almalarına kâfi gelmiyorsa, aradaki negatif fark "zarar"dır. Bu zarar, yine sözleşmede hüküm yoksa TBK m. 623/1 gereği eşit olarak paylaşılarak katılım paylarından mahsup edilir [12]. Yalnızca emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceği yönünde bir sözleşme hükmü varsa (TBK m. 623/3), bu ortak tasfiye zararına katılmaz [12].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri (özellikle 3. HD ve mülga 13. HD), adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin istikrar kazanmış son derece katı bir "Üç Aşamalı Tasfiye Usulü" benimsemiştir [3, 4]. Yargıtay kararlarına göre:
Yargıtay, bir ortağın doğrudan "kâr payı alacağı" davası açtığı durumlarda dahi, bu talebin içinde (çoğun içinde az da vardır kuralı ve HMK m. 33 gereği) "ortaklığın feshi ve tasfiyesi" talebinin zımnen bulunduğunu kabul etmektedir [14-16]. Ancak mahkemelerin, salt tarafların iddiaları üzerinden tasfiye prosedürünü işletmeden kâr hesabı yapmasını usul ve yasaya aykırı bularak bozma nedeni yapmaktadır [17].
Olay 1 (Kazanç Artığı Durumu): (A) ve (B) eşit paylı ve eşit kâr/zarar oranlı bir adi ortaklık kurmuştur. (A), 200.000 TL nakit; (B), 200.000 TL değerinde bir iş makinesi mülkiyeti koymuştur. Ortaklık süresince (A), cebinden ortaklığın acil bir ödemesi için 50.000 TL avans vermiştir. Ortaklık feshedildiğinde, tüm aktiflerin paraya çevrilmesiyle kasa mevcudu 800.000 TL olmuştur. Ortaklığın üçüncü kişi (C)'ye 150.000 TL vadesi gelmiş borcu vardır. Hukuki Analiz: TBK m. 643 uyarınca tasfiye görevlisi öncelikle 150.000 TL'lik borcu (C)'ye öder. Kalan aktif 650.000 TL'dir. İkinci adımda (A)'nın verdiği 50.000 TL avans (ve varsa yasal faizi) (A)'ya iade edilir. Kalan 600.000 TL'dir. Üçüncü adımda katılım payları iade edilir; (A)'ya 200.000 TL, (B)'ye iş makinesinin değeri olan 200.000 TL ödenir (TBK m. 642). Geriye 200.000 TL kalmıştır. Bu meblağ "tasfiye kazancı" olup, TBK m. 643 f. 1 ve TBK m. 623 uyarınca (A) ve (B) arasında 100.000'er TL olarak eşit şekilde paylaştırılır.
Olay 2 (Zarar ve Tasfiye Açığı Durumu): (X) ve (Y), sermaye payları X için 300.000 TL, Y için 100.000 TL olmak üzere adi ortaklık kurmuşlardır. Sözleşmede kazanç ve zarara %50 eşit iştirak edileceği yazılıdır. Tasfiye anında şirketin tüm varlıklarının satışından 200.000 TL elde edilmiştir. Şirketin vergi ve piyasa borçları toplamı 100.000 TL'dir. Avans/gider bulunmamaktadır. Hukuki Analiz: Eldeki 200.000 TL'den ilk olarak 100.000 TL dış borçlar kapatılır. Geriye 100.000 TL kalır. Katılım paylarının tam iadesi için gereken tutar 400.000 TL'dir. Ortada 300.000 TL'lik bir "zarar" (tasfiye açığı) vardır. TBK m. 643 f. 2 ve sözleşmedeki eşit katılım kuralı uyarınca bu 300.000 TL zarar yarı yarıya (150.000 TL X'e, 150.000 TL Y'ye) yüklenir. Katılım payı iadesinde X, 300.000 TL alacaklı, 150.000 TL zarardan borçludur; net 150.000 TL alması gerekir. Y, 100.000 TL sermaye koymuş ancak 150.000 TL zarardan sorumlu olmuştur; bu durumda Y, tasfiye masasına 50.000 TL ödemek zorundadır. Y'nin ödeyeceği 50.000 TL ile kasadaki 100.000 TL birleştiğinde X'in 150.000 TL'lik bakiye alacağı ödenir ve tasfiye kapanır.
Türk Borçlar Kanunu m. 643 ve genel tasfiye rejimine ilişkin en yoğun doktriner eleştiri, Kanun'un tasfiye işleminin ayrıntılı prosedürlerini (alacaklılara çağrı, bakiyenin tevdi edilmesi, şüpheli alacakların durumu vb.) bizzat düzenlememiş olması hususundadır [21]. Doktrin ve Yargıtay, bu kanun boşluğunu Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) ticaret şirketlerinin tasfiyesine ilişkin (özellikle TTK m. 267 vd. ve anonim şirket tasfiye hükümleri m. 536 vd.) normlarını kıyasen uygulayarak doldurmaktadır [20, 21]. Ancak, tüzel kişiliği dahi bulunmayan, bazen salt geçici bir sivil amaç için kurulan, defter tutma zorunluluğu olmayan basit bir adi ortaklığın, ağır şekil şartları ve merasimler içeren TTK tasfiye usullerine tabi tutulması haklı bir eleştiri konusu olmaktadır [22].
TMK m. 1 çerçevesinde hâkimin hukuk yaratması yahut TTK normlarının doğrudan değil, "adi ortaklığın ruhuna ve yapısına uygun düştüğü ölçüde" süzülerek uygulanması gerektiği doktrinde ağırlıklı olarak savunulmaktadır [21]. Keza, katılım payı olarak sadece "kullandırma" (örneğin bir dükkanın sadece işletmeye tahsisi) vadedilmişse, TBK m. 642 ve 643 hükümleri uyarınca bu ortağın parasal bir iade almaması adaletli görünse de; malın tasfiye süresince alıkonması veya değer kaybı yaşaması hallerinde kanunun getirdiği esneklik noksanlığı uygulamada sorunlar doğurabilmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.