2. Kazanç ve zarara katılma
Madde 623 - Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Adi Ortaklık Sözleşmesi" başlıklı onsekizinci bölümünde yer alan 623. madde, adi ortaklıkta kazanç ve zararın paylaşım rejimini düzenlemektedir. Adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emek ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sürekli bir borç ilişkisidir [1]. Bu ilişkinin temelini oluşturan en önemli unsurlardan biri, ortakların müşterek amaç uğruna birlikte çaba sarf etmeleri (affectio societatis) ve bu faaliyetin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkacak kazanç ve zarara birlikte katlanmalarıdır [2].
TBK m. 623 hükmü, adi ortaklık sözleşmelerinde kazanç ve zararın dağıtımına ilişkin tamamlayıcı ve kısmen emredici nitelikteki temel esasları belirlemektedir [3]. Madde, sözleşme serbestisi ilkesi gereği tarafların kazanç ve zarar oranlarını serbestçe belirleyebileceklerini kabul etmekle birlikte, bu belirlemenin yapılmadığı haller için yasal bir karine öngörmüştür [4]. Buna göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, ortaklığa getirdiği katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir [3, 4].
Ayrıca kanun koyucu, ortaklığın özüne aykırı düşebilecek sözleşme kurgularını engellemek amacıyla Roma Hukuku'ndan günümüze ulaşan aslan payı (societas leonina) yasağını da madde metnine yansıtmıştır [3, 5]. Bir ortağın yalnızca kazanca katılıp zarara iştirak etmemesine yönelik sözleşme şartları, kural olarak geçersiz kabul edilmiş; bunun yegâne istisnası, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortaklar için tanınmıştır [2, 4]. Bu düzenleme, Türk-İsviçre Borçlar Hukuku sistematiğinde ortakların iç ilişkilerindeki risk dağılımının ve hakkaniyetin tesisi açısından kilit bir role sahiptir.
TBK m. 623/1 uyarınca, taraflar kazanç ve zararın paylaşım oranını sözleşmede serbestçe kararlaştırabilirler. Ancak böyle bir belirlemenin yapılmadığı hallerde, her ortağın kazanç ve zarardaki payı mutlak olarak eşit kabul edilir [3]. Şirket sermayesine katılım oranının büyüklüğü veya küçüklüğü, yasal karine devreye girdiğinde önemsenmez [3]. Örneğin, bir ortak %90 oranında sermaye koymuş, diğer ortak %10 oranında sermaye getirmiş dahi olsa, sözleşmede açık bir paylaşım oranı belirlenmemişse kazanç ve zarar %50-%50 olarak paylaştırılacaktır [3, 4]. Bu durum, adi ortaklığın sermaye şirketlerinden ayrılan "şahıs ortaklığı" karakterinin ve ortaklar arası eşitlik prensibinin en belirgin yansımalarından biridir.
Maddenin ikinci fıkrası, sözleşme yorumuna ilişkin kanuni bir karine içermektedir. Taraflar, adi ortaklık sözleşmesinde yalnızca kazancın dağıtım oranını (örneğin %70'e %30) belirlemiş ancak zarara katılım oranını düzenlememişlerse, kazanç için belirlenen bu oran zarara katılım için de geçerli olacaktır [3]. Aynı kural, sadece zarara katılım oranının belirlenip kazancın düzenlenmediği hallerde de tersinden uygulanır [3]. Bu hüküm, sözleşmedeki eksikliklerin tarafların farazi iradelerine en uygun şekilde doldurulmasını ve tasfiye sürecinde doğabilecek hukuki uyuşmazlıkların önlenmesini amaçlamaktadır.
Roma Hukuku menşeli olan "bir ortağın sadece kazançtan pay alması, fakat zarara hiçbir surette katılmaması ortaklığın özüne aykırı düşer" ilkesi, TBK m. 623/3'te vücut bulmuştur [5]. Bir ortağın zarara katılmaksızın sadece kazanca katılacağına dair sözleşme kaydı kural olarak kesin hükümsüzlük (bâtıl) yaptırımına tabidir [3]. Sözleşmenin ilgili bölümünün geçersiz sayılması halinde, TBK m. 623/1'deki tamamlayıcı hüküm gereği kazanç ve zarar eşit şekilde paylaştırılır [3].
Ancak kanun koyucu bu yasağa önemli bir istisna getirmiştir: Katılma payı olarak ortaklığa "yalnızca emeğini koymuş olan ortak" zarardan muaf tutulabilir [2, 4]. Doktrinde ve Yargıtay uygulamasında, emeğini sermaye olarak getiren ortağın zarara katılmayacağına ilişkin sözleşme hükmünün yalnızca "iç ilişkide" geçerli olduğu, bu muafiyetin ortaklığın alacaklısı konumundaki üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceği (dış ilişkide müteselsil sorumluluğun devam edeceği) kabul edilmektedir [4].
Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu ve ilgili Hukuk Daireleri kararlarında, TBK m. 623 hükmü sözleşmelerin hukuki niteliğinin belirlenmesi (tavsif) açısından temel bir ölçüt olarak kullanılmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre; "ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören madde 623/3 hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir" [2, 12].
Bilhassa adi ortaklık sözleşmesi ile sonuca (kâra) katılmalı ödünç sözleşmesinin ayrımında bu fıkra belirleyici rol oynar. Bir sözleşmede, taraflardan biri nakdi sermaye koyuyor ve aynı zamanda sözleşmede zarara katılmayacağı öngörülüyorsa, bu sözleşme adi ortaklık değil, sonuca katılmalı tüketim ödüncü sözleşmesi olarak değerlendirilir [2, 13-15]. Zira adi ortaklıkta, salt nakdi sermaye koyan ortağın zarardan muaf tutulması mutlak surette aslan payı yasağına aykırıdır.
Olay 1 (Sermaye Oranlarının Farklı Olduğu Durumda Paylaşım): (A) ve (B), bir inşaat projesi gerçekleştirmek amacıyla yazılı bir adi ortaklık sözleşmesi imzalamışlardır. (A) ortaklığa 2.000.000 TL nakit, (B) ise 500.000 TL nakit sermaye koymuştur. Sözleşmede kazanç ve zararın ne oranda paylaşılacağına dair hiçbir hükme yer verilmemiştir. İnşaat projesi tamamlandıktan sonra ortaklık 1.000.000 TL net kâr elde etmiştir. (A), sermaye oranının çok daha yüksek olması sebebiyle kârın %80'inin kendisine ait olması gerektiğini iddia etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 623/1 hükmü çok açıktır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir [3, 4]. Sözleşmede kâr paylaşım oranı belirlenmediğinden, (A)'nın sermayesinin fazla olması dikkate alınmaz. Kâr, (A) ve (B) arasında eşit olarak (500.000 TL - 500.000 TL) paylaştırılacaktır.
Olay 2 (Emeğini Sermaye Koyan Ortağın Zarardan Muafiyeti ve Üçüncü Kişiler): (X), (Y) ve (Z) bir restoran işletmek üzere adi ortaklık kurmuşlardır. (X) 100.000 TL, (Y) 100.000 TL nakit koymuş, (Z) ise yalnızca aşçılık yeteneğini (emeğini) sermaye olarak getirmiştir. Ortaklık sözleşmesinde "Emeğiyle katılan (Z)'nin doğacak hiçbir zarardan sorumlu olmayacağı, zararların (X) ve (Y) tarafından karşılanacağı" açıkça yazılmıştır. Restoran zarar etmiş ve toptancı (T)'ye 150.000 TL borçlanılarak iflas eşiğine gelinmiştir. Alacaklı (T), müteselsil sorumluluk kapsamında (Z)'ye icra takibi başlatmıştır. (Z), sözleşmedeki zarara katılmama şartını ileri sürerek borcu ödemekten kaçınmaktadır. Hukuki analiz: TBK m. 623/3 uyarınca yalnızca emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarara katılmayacağına yönelik anlaşma geçerlidir [4]. Ancak bu anlaşma sadece ortakların "iç ilişkisinde" hüküm ifade eder [4]. (Z), dış ilişkide alacaklı (T)'ye karşı adi ortaklığın borçlarından dolayı TBK m. 638 uyarınca müteselsilen sorumludur. Alacaklı (T), borcun tamamını (Z)'den tahsil edebilir. (Z) bu borcu (T)'ye ödedikten sonra, iç ilişkideki zarardan muafiyet sözleşmesine (TBK m. 623/3) dayanarak ödediği tutarın tamamı için diğer ortaklar (X) ve (Y)'ye rücu hakkını kullanacaktır.
Doktrinde TBK m. 623/3 hükmü, sözleşme özgürlüğü ve risk dağılımı açısından sıklıkla tartışılmaktadır. Bir görüşe göre, sadece emeğini koyan ortağın dış ilişkide müteselsil sorumluluk altında tutulurken iç ilişkide zarardan tamamen muaf tutulması, uygulamada bazı dengesizliklere yol açabilmektedir. Üçüncü kişiye ödeme yapmak zorunda kalan ve cebri icra tehdidi altında ezilen emek ortağı, çoğu zaman ödeme gücü olmayan diğer ortaklara rücu edememekte ve fiilen zarara katlanmak zorunda kalmaktadır.
Ayrıca, sözleşmedeki zarara katılmama şartının ortaklık sözleşmesinin vasıflandırılmasında (adi ortaklık mı, ürün kirası veya hasılat paylaşımlı ödünç sözleşmesi mi?) yarattığı karmaşa dikkat çekicidir [2, 13]. Doktrin ve Yargıtay, bir kişinin hem nakdi sermaye koyup hem de zarardan muaf tutulmasını "sonuca katılmalı ödünç" (tüketim ödüncü) olarak tasnif ederek aslan payı yasağını katı şekilde uygulamaktadır [21, 22]. Ancak ticari hayatın karmaşık ihtiyaçları göz önüne alındığında, yatırımcının riskleri sözleşme özgürlüğü çerçevesinde (örneğin zarara belirli bir limite kadar katılma) şekillendirmesine daha geniş bir esneklik tanınması gerektiği yönünde eleştiriler de mevcuttur.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.