TBK Madde 585

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Kefalet Sözleşmesi" başlıklı on beşinci bölümünde yer alan 585. madde, kefalet sözleşmesinin temel ve asıl türü olan "adi kefalet" (ordinary suretyship) kurumunu düzenlemektedir. Türk borçlar hukuku sistematiğinde, tarafların iradesinden aksi açıkça (ve yasal şekil şartlarına uygun biçimde) anlaşılmadıkça, kefaletin adi kefalet olduğu karine olarak kabul edilir [1, 2]. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 495 hükmü ile paralel bir yapıya sahip olan bu düzenleme, kefilin asıl borçluya nazaran sahip olduğu "tâlîlik" (ikincillik/subsidiarity) vasfını en belirgin biçimde yansıtan kanuni normdur [3].

Adi kefalette, kefilin borcu fer’î (bağlı) nitelikte olmakla kalmaz; alacaklının kefile başvurabilmesi için asıl borçlunun takip edilmesi ve bu takibin semeresiz kalması asıldır. Kanun koyucu, bu maddede hem kefilin kural olarak alacaklıya karşı ileri sürebileceği tipik savunma vasıtalarını (tartışma def'i ve rehnin paraya çevrilmesi def'i) düzenlemiş hem de alacaklının asıl borçluya müracaat külfetinden muaf tutulduğu istisnai halleri (TBK m. 585/I, bent 1-4) tahdidi olarak saymıştır [3, 4]. Aynı maddenin son fıkrası ise, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nda (eBK m. 486) açıkça düzenlenmeyen ancak doktrin ve Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilen "açığa kefalet" (zarara kefalet / Ausfallbürgschaft) müessesesini ilk kez yasal bir zemine oturtmuştur [5].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tartışma (Peşin Dava) Def'i (Beneficium Excussionis)

TBK m. 585/I uyarınca, adi kefalette alacaklı kural olarak asıl borçluya başvurmadan kefili takip edemez [4]. Bu kural, kefile "tartışma def'i" veya "peşin dava def'i" (Einrede der Vorausklage) adı verilen bir savunma imkânı bahşeder [3]. Tartışma def'i, alacaklının doğrudan doğruya kendisine başvurması hâlinde, kefilin borçluya ait malvarlığının öncelikle tartışılmasını (takip edilmesini) talep etme hakkıdır. Bu bir itiraz değil, "def'i" niteliğindedir; dolayısıyla kefil tarafından yargılama veya icra aşamasında açıkça ileri sürülmedikçe, hâkim veya icra müdürü tarafından re'sen nazara alınamaz [3].

2.2. Tartışma Def'inin İstisnaları (Doğrudan Adi Kefile Başvurulabilen Hâller)

Kanun koyucu, alacaklının asıl borçlu aleyhine takip yapmasının anlamsız veya son derece güç olduğu dört istisnai durumda, adi kefile doğrudan müracaat imkânı tanımıştır (TBK m. 585/I, b. 1-4) [4]:

1. Kesin aciz belgesi alınması: Borçlu aleyhine başlatılan icra takibinin semeresiz kalması ve bu durumun İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 143 veya m. 105 kapsamında bir kesin aciz belgesi ile tevsik edilmesidir [6-8]. Borçlunun mallarının haczine gidildiğinde haczedilebilir mal bulunamaması durumunda tutulan haciz tutanağı da İİK m. 105 gereği kesin aciz belgesi hükmündedir [8].
2. Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya güçleşmesi: Asıl borçlunun yerleşim yerini yurt dışına taşıması veya yurt dışına kaçması gibi nedenlerle takibin objektif olarak imkânsızlaşması halidir. Doktrinde Seza Reisoğlu'nun da isabetle vurguladığı üzere, sadece borçlunun yabancı ülkede yaşadığının bilinmesi yeterli değildir; takibin Türkiye'de hukuken ve fiilen işlemez duruma gelmiş olması şartı aranır [9, 10].
3. Borçlunun iflasına karar verilmesi: Asıl borçlu hakkında ticaret mahkemesince iflas kararı verilmesiyle birlikte, adi kefile doğrudan başvurulabilir [4, 10]. Doktrinde Halûk Tandoğan'ın belirttiği üzere, bu ihtimalde alacaklının iflas masasına alacağını kaydettirmesini veya masanın tasfiyesini beklemesine gerek yoktur; zira iflas kararı tek başına asıl borçlunun ödeme aczinin kesin bir göstergesidir [11].
4. Konkordato mehli verilmesi: Borçluya İİK hükümleri dairesinde konkordato mehli verilmesi, alacaklıların takiplerini durdurur. Bu durum karşısında kanun koyucu, alacaklının alacağına kavuşmasını geciktirmemek maksadıyla, doğrudan adi kefile müracaat edebilme imkânı getirmiştir [11].

2.3. Rehnin Paraya Çevrilmesi Def'i (Beneficium Excussionis Realis)

TBK m. 585/II hükmü uyarınca, eğer alacak kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle güvence altına alınmışsa, adi kefil alacağın öncelikle rehin konusundan istifa edilmesini (rehnin paraya çevrilmesi def'ini) ileri sürebilir [12]. Müteselsil kefaletten farklı olarak, adi kefalette bu def'inin ileri sürülebilmesi için rehnin "teslime bağlı taşınır rehni" veya "alacak rehni" olması şart değildir; taşınmaz rehni (ipotek) hallerinde de adi kefil bu def'iyi dermeyan edebilir [3]. Ancak yasa koyucu, asıl borçlunun iflası veya konkordato mehli verilmesi durumlarında bu def'inin kullanılamayacağını amir hüküm olarak düzenlemiştir [12].

2.4. Açığa Kefalet (Zarara Kefalet)

TBK m. 585'in son fıkrası "açığa kefalet" (Ausfallbürgschaft) kurumunu tanımlar [5]. Açığa kefalet, adi kefaletten de tali nitelikte olup, kefilin asıl borçludan yalnızca "tahsil edilemeyen kesin zarar (açık) miktarı" için sorumlu olmasını ifade eder [5, 13]. Açığa kefalette, adi kefaletten farklı olarak örneğin borçlunun iflasına karar verilmesi kefile başvuru için yeterli değildir; iflas tasfiyesinin tamamlanması veya konkordatonun kesinleşip tenzilat sonrası kalan açığın matematiksel olarak netleşmesi zorunludur [13-15].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 586 (Müteselsil Kefalet) ile İrtibat: TBK m. 585'te düzenlenen tartışma def'i, TBK m. 586 kapsamındaki müteselsil kefalette bulunmaz. Alacaklı, asıl borçluya sadece bir ihtarname gönderip sonuçsuz kalmasıyla müteselsil kefile yönelebilirken, adi kefalette icra takibi yapıp aciz belgesi alma zorunluluğu vardır [16, 17]. Ayrıca, TBK m. 586 bağlamında müteselsil kefil taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi def'ini kullanamazken, adi kefil (TBK m. 585/II) bu def'iye dayanabilir [18].
• İİK m. 45 ile İrtibat: Rehinle temin edilmiş bir alacakta alacaklının kural olarak önce rehni paraya çevirme zorunluluğu bulunur (İİK m. 45). Adi kefil, TBK m. 585/II ve İİK m. 45 ilkelerini birleştirerek hem kendi kefalet borcu hem de asıl borcun yapısı itibarıyla alacaklıyı rehne yönelmeye zorlayabilir [19].
• TBK m. 583 (Şekil Şartları) ile İrtibat: Kefalet sözleşmesinde kefilin "müteselsil" veya buna eşdeğer bir ifadeyi el yazısıyla yazmaması halinde, TBK m. 585 devreye girer ve işlem kesin bir yasal karine ile "adi kefalet" olarak nitelendirilir [2].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri (özellikle 11. ve 19. Hukuk Daireleri), TBK m. 585 (ve mülga BK m. 486) uygulamasında katı bir "adi kefalet karinesi" benimsemektedir [2]. Sözleşmede veya senette "kefil" ibaresinin yanında, el yazısıyla veya tartışmaya mahal vermeyecek açıklıkta "müteselsil kefil" ibaresi bulunmadıkça, alacaklının doğrudan kefile yönelttiği icra takipleri, kefilin tartışma def'i itirazı üzerine iptal edilmektedir [2, 20].

Açığa kefalete ilişkin uyuşmazlıklarda ise Yargıtay, asıl borçlu aleyhine yapılan takip neticesinde borcun ne kadarlık kısmının tahsil edilemeyeceğinin (açığın) "kesin olarak" saptanmadan, yani aciz belgesi dosyaya sunulmadan veya iflas masası sıra cetvelinde paylaştırma bitmeden açığa kefile karşı başlatılan takipleri "erken takip" (muacceliyetin oluşmadığı) gerekçesiyle reddetmektedir [14].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Adi Kefalette Tartışma Def'i ve İstisnaları): Kredi veren (A) Bankası, asıl borçlu (B)'nin geri ödemediği kredi borcunu tahsil etmek amacıyla, sözleşmede "adi kefil" sıfatıyla yer alan (K)'ye karşı doğrudan ilamsız icra takibi başlatmıştır. (K), icra müdürlüğüne verdiği dilekçe ile asıl borçlu (B)'ye başvurulmadığını, (B)'nin üzerine kayıtlı taşınmazların bulunduğunu belirterek tartışma def'inde bulunmuştur. Banka (A) ise asıl borçlu (B)'nin uzun süredir Fransa'da yaşadığını ve Türkiye'ye giriş yapmadığını beyan etmiştir. Hukuki Analiz: TBK m. 585/I, b. 2 hükmü uyarınca borçlu aleyhine Türkiye'de takibatın imkânsız veya önemli ölçüde güçleşmiş olması hâlinde alacaklı doğrudan adi kefile başvurabilir. Banka (A), (B)'nin malvarlığını Türkiye'de haczetme imkânının olmadığını ve yurt dışı tebligat/takip prosedürünün takibatı önemli ölçüde güçleştirdiğini objektif olarak ispatlarsa, (K)'nin ileri sürdüğü tartışma (peşin dava) def'i bertaraf edilir ve (K) borcu ifa etmekle yükümlü tutulur [4, 9].

Olay 2 (Açığa Kefalette Borçlunun İflası Durumu): Alacaklı (A), tacir asıl borçlu (B)'den alacaklı olup, sözleşmede (K) sadece "tahsil edilemeyen açık kısım için kefil (açığa kefil)" sıfatıyla taahhüt altına girmiştir. (B) hakkında ticaret mahkemesince iflas kararı verilmiştir. Alacaklı (A), iflas idaresinin masayı tasfiye etmesini beklemeden, alacağın tamamı için açığa kefil (K)'ye dava açmıştır. Hukuki Analiz: TBK m. 585'in son fıkrasına göre "sadece açığın kapatılması için" kefil olunmuşsa (açığa kefalet), asıl borçlunun sadece iflasına karar verilmiş olması, kefile doğrudan başvurmak için (adi kefaletin aksine) yeterli değildir. İflas halinde alacaklının (K)'ye gidebilmesi için iflas tasfiyesinin tamamlanıp, alacaklının masadan alamadığı kesin açığın netleşmesi gerekmektedir [11, 13]. Dolayısıyla (A)'nın (K)'ye açtığı dava erken (vadesi gelmemiş) olduğu için usulden/esastan reddedilecektir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Adi kefalette tartışma (peşin dava) def'ini ileri sürme külfeti kefildedir [10]. Kefilin bu def'iyi ileri sürmesi durumunda, alacaklı TBK m. 585/I'de sayılan istisnai hallerden birinin (örneğin borçlunun iflası, kesin aciz belgesinin varlığı) mevcut olduğunu ispat yükü altındadır.
• Zamanaşımı / Süreler: Adi kefilin tartışma def'ini öne sürmesi alacağın zamanaşımını durdurmaz veya kesmez. Ayrıca, süreli olmayan adi kefalette TBK m. 601 uyarınca asıl borç muaccel olduğunda kefil, alacaklıya bir aylık süre vererek asıl borçlu aleyhine takip yapmasını isteyebilir, alacaklı bu sürede harekete geçmezse kefil borcundan tamamen kurtulur [21, 22].
• Görevli/yetkili mahkeme: Asıl borcun ticari nitelikte olması durumunda dahi, gerçek kişi kefilin durumu TTK m. 4 vd. ışığında değerlendirilecek olup, Tüketici Kanunu kapsamında kalmayan hallerde dava Asliye Ticaret (veya genel kurala göre Asliye Hukuk) mahkemesinde görülür.
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada, ticari kredi sözleşmelerine dahi el yazısı ile "müteselsil kefil" ibaresinin yazdırılmasının unutulması sonucu sözleşmenin adi kefalete dönüşmesi çok yaygındır [2]. Bir diğer majör hata, "açığa kefalet" (zarara kefalet) ile "adi kefalet"in birbirine karıştırılması ve açığa kefil aleyhine, henüz kesin açık saptanmadan icra takibine girişilmesidir [13].

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde TBK m. 585 düzenlemesinin içerdiği bazı kavramlar eleştirilmektedir. Özellikle m. 585/I b. 2'deki "Türkiye'de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi" ibaresi çok soyuttur. İsviçre doktrininde (Guhl, Tandoğan, Reisoğlu tarafından da atıf yapıldığı üzere) yabancı bir devlete salt ikametgâh nakli, eğer Türkiye'de borçlunun bilinen haczedilebilir malvarlığı varsa takibi imkânsız kılmaz [9]. Bu nedenle yargı makamlarının "önemli ölçüde güçleşme" kriterini her somut olayda borçlunun malvarlığı durumu ile birlikte dar yorumlaması hakkaniyete daha uygun olacaktır.

Ayrıca, 818 sayılı mülga BK m. 486 döneminde kanunda açıkça yer almayan ancak Yargıtay içtihatlarıyla yürütülen "açığa kefalet" (Ausfallbürgschaft) müessesesinin, TBK m. 585/son fıkrasında kanunlaştırılması olumlu bir reformdur [5]. Ne var ki, metnin son cümlesindeki "Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir." ifadesi, açığa kefaletin zaten özünde var olan subsidiarite niteliği dikkate alındığında lüzumsuz veya kafa karıştırıcı bir totoloji olarak değerlendirilebilir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.