b. İşlemi kendisiyle yapmış sayılma
Madde 544 - Komisyoncu, kendisinin doğrudan doğruya alıcı veya satıcı olabildiği durumlarda, sözleşmenin diğer tarafını göstermeksizin vekâletin yerine getirildiğini vekâlet verene bildirirse, işlemi kendisiyle yapmış sayılır.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) Özel Borç İlişkilerini düzenleyen ikinci kısmının on birinci bölümünde "Komisyon Sözleşmesi" yer almaktadır [1]. Komisyon sözleşmesi, komisyoncunun ücret karşılığında kendi adına ve vekâlet verenin hesabına kıymetli evrak ve taşınırların alım veya satımını üstlendiği, temelinde "dolaylı temsil" ilişkisi barındıran bir işgörme sözleşmesidir [1, 2].
Kural olarak dolaylı temsilde, temsilci hukuki işlemi kendi adına yapmakta, ancak bu işlemden doğan menfaat ve ekonomik sonuçlar vekâlet verenin (müvekkilin) malvarlığına yansımaktadır [3]. Vekâlet veya komisyon gibi güvene dayalı işgörme sözleşmelerinde, vekilin/komisyoncunun müvekkili ile menfaat çatışmasına girmemesi için kural olarak "kendisiyle işlem yapma" (Selbsteintritt) yasağı geçerlidir. Ancak TBK md. 543-545 maddeleri arasında bu kurala istisna getirilerek, komisyoncunun bizzat alıcı ya da satıcı olabileceği haller ve buna bağlanan hukuki sonuçlar düzenlenmiştir [4].
TBK m. 544, işte bu istisnai kurumun usuli bir sonucunu, "işlemi kendisiyle yapmış sayılma" (kanuni faraziye/karine) durumunu düzenlemektedir. Bu maddeye göre, piyasa veya borsa fiyatı bulunan malların alım-satımında komisyoncunun doğrudan doğruya kendisinin taraf olma yetkisi bulunduğu hallerde, komisyoncu sözleşmenin diğer tarafını (üçüncü kişiyi) vekâlet verene bildirmezse, işlemi bizzat kendi malvarlığı ile yapmış sayılacaktır [5].
Bu kavram, TBK m. 543'e somut bir atıf içermektedir. TBK m. 543/1 uyarınca, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan kambiyo senetleri, diğer kıymetli evrak veya ticari mallar üzerinde işlem yapmaya yetkili kılınan komisyoncu, vekâlet veren aksine talimat vermemişse, satacağı malı bizzat kendisi için alabilir veya alınacak mal yerine kendi malını satabilir [6]. Menfaat çatışması riskini asgariye indiren husus, malın objektif bir "borsa veya piyasa fiyatı"nın bulunmasıdır. Bu niteliği taşımayan, örneğin antika veya sanat eseri niteliğindeki eşyaların komisyonunda, komisyoncu doğrudan doğruya alıcı veya satıcı olamaz [7].
Komisyoncu, vekâlet verene verdiği hesap veya icra bildiriminde (ihbarda) asıl alıcının veya satıcının kimliğini, ticaret unvanını gizler veya belirtmezse, kanun koyucu burada komisyoncunun niyetini aramaksızın doğrudan hukuki bir sonuç doğurur. Komisyoncu, "işi icra ettim" şeklinde bildirimde bulunmakla birlikte akdin karşı tarafını anonim bırakırsa, vekâlet vereni şüphe ve güvensizlik içinde bırakmamak için TBK m. 544 devreye girer ve sözleşmenin diğer tarafının bizzat komisyoncu olduğu sonucunu doğurur [5, 8].
Madde metnindeki "sayılır" ibaresi (İsviçre Borçlar Kanunu/OR m. 437: "gilt als"), doktrinde bunun basit bir karine (praesumptio iuris) değil, kesin bir kanuni faraziye (fictio iuris) olduğu şeklinde yorumlanmaktadır (Eren, Oğuzman/Öz). Yani komisyoncu sonradan "Ben aslında işlemi X şahsı ile yapmıştım, sadece bildirmeyi unuttum" diyerek bu statüden kurtulamaz. Kanun koyucu, dürüstlük kuralı ve işlem güvenliği gereği komisyoncuyu akdin doğrudan tarafı olarak konumlandırmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (örneğin HGK 04.11.1964, E. T-876 K. 1964/635 sayılı kararı), komisyon sözleşmesinin varlığı ve geçerliliği için "kendi adına ve vekâlet verenin hesabına" hareket şartını sıkı bir şekilde aramaktadır. Şayet taraflar sözleşmede "komisyon" kelimesini kullanmış olsalar bile, eylemli olarak kişinin kendi nam ve hesabına hareket ettiği durumlarda komisyonculuktan söz edilemeyeceğini hükme bağlamıştır [10].
TBK m. 544 bağlamında Yargıtay'ın yerleşik içtihatları; "komisyoncunun kendisiyle işlem yapması" müessesesinin dar yorumlanması gerektiğini, piyasa ve borsa fiyatı çok net, objektif olarak bilinebilen (döviz, altın, hisse senedi, borsaya kote tarım ürünleri vb.) emtialar dışında bu yola başvurulmasının vekâlet verenin (müvekkilin) zararına olacağını ve komisyoncunun sadakat borcuna aykırılık teşkil edeceğini vurgulamaktadır. Komisyoncu karşı tarafı göstermediğinde, işlem anındaki objektif piyasa rayici üzerinden bedel belirlenir ve komisyoncu bu bedeli derhal ifa ile mükelleftir.
Olay 1 (kurmaca senaryo): (A) Anonim Şirketi, borsa acentesi olan komisyoncu (B)'ye, borsada işlem gören 10.000 adet hisse senedini satması için yetki vermiştir. (B), hisse senetlerini satmış ve (A)'ya "Satış işlemi bugün gerçekleştirilmiştir" şeklinde bir icra raporu göndermiştir; ancak alıcının ismini veya unvanını raporunda belirtmemiştir. Hukuki analiz: TBK m. 544 uyarınca (B), sözleşmenin diğer tarafını göstermeksizin vekâletin yerine getirildiğini bildirdiği için, işlemi bizzat kendisiyle yapmış sayılır [5]. Söz konusu hisselerin piyasa/borsa fiyatı bulunduğu için (TBK m. 543) komisyoncunun alıcı olması hukuka uygundur. Bu durumda (B), işlem anındaki borsa rayicinden hisseleri satın almış kabul edilir ve komisyon ücretini de (A)'dan talep etme hakkını saklı tutar [5, 6].
Olay 2 (kurmaca senaryo): Koleksiyoner (K), komisyoncu (Y)'ye, nadir bulunan antika bir vazonun satılması için yetki vermiştir. (Y), bir süre sonra (K)'ya "Vazo satılmıştır, bedel hesabınıza aktarılacaktır" şeklinde bir bildirim yapmış ancak alıcının ismini açıklamamıştır. (K), vazonun (Y) tarafından kendi koleksiyonuna dahil edildiğini öğrenmiştir. Hukuki analiz: Antika vazo, TBK m. 543 uyarınca "borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan" misli bir ticari mal veya kıymetli evrak niteliği taşımaz. Objektif bir piyasa fiyatı bulunmayan bu eşyada komisyoncunun kendisiyle işlem yapma (Selbsteintritt) hakkı yoktur [6, 7]. Dolayısıyla TBK m. 544'teki kanuni faraziye komisyoncu lehine işletilemez. (Y), vekâlet verenin izni olmaksızın kendi lehine işlem yaptığı için TBK m. 506 uyarınca sadakat ve özen borcuna aykırı davranmış sayılır [9] ve vekâlet verenin sözleşmeyi iptal etme ile tazminat talep etme hakkı doğar.
Doktrinde Turgut Öz ve Fikret Eren gibi saygın akademisyenlerce de ifade edildiği üzere, komisyoncunun kendisiyle işlem yapma hakkı istisnai bir müessesedir ve temel felsefesi "hızlı ifa" ile "menfaat çatışmasının objektif olarak imkânsızlığı" prensibine dayanır. TBK m. 544 hükmünde yer alan "işlemi kendisiyle yapmış sayılır" ifadesi salt bir irade yorum kuralı değil, bir kanuni kurgudur (fictio iuris).
İsviçre Borçlar Kanunu (OR m. 437) ile paralel olan bu düzenlemenin eleştirilen en temel yönü, komisyoncuya kanunun adeta örtülü bir "spekülasyon" imkânı tanımasıdır. Zira komisyoncu, gün içindeki fiyat dalgalanmalarında, malı kendi portföyüne aktarmanın kârlı olduğu anda bildirim yaparak kur/fiyat farklarından kendi lehine kazanç sağlayabilir. Kanun koyucu TBK m. 543/2'de "Komisyoncu, bu tür bir işlemin yapıldığını aynı gün vekâlet verene bildirmek zorundadır" [5] diyerek spekülasyonu bir nebze önlemeye çalışsa da, gün içi anlık (intraday) yüksek oynaklık barındıran borsa işlemlerinde vekâlet verenin menfaatlerinin tam anlamıyla nasıl korunacağı meselesi doktrinde hala tartışmalıdır. TBK m. 544'ün, modern finansal piyasaların hızı karşısında vekâlet vereni koruyucu ek teminatlar (örneğin "en iyi uygulama kuralı - best execution") ile desteklenmesi gerektiği hukuk camiasında dile getirilmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.