4. Ayıp sebebiyle sorumluluk a. Ayıbın belirlenmesi
Madde 474 - İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Eser Sözleşmesi" bölümünde yer alan 474. maddesi, yüklenicinin (müteahhidin) ayıptan doğan sorumluluğuna başvurulabilmesi için işsahibi tarafından yerine getirilmesi gereken şeklî şartları, yani gözden geçirme (muayene) ve bildirim (ihbar) külfetlerini düzenlemektedir [1, 2]. İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 367. maddesine tekabül eden bu hüküm, eser sözleşmesinde taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamayı amaçlamaktadır.
Eser sözleşmesinin doğası gereği yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri muhtevasında barındıran bir eseri meydana getirip işsahibine teslim etmekle borcundan kurtulur [3]. Ancak eserin sözleşmeye veya lüzumlu vasıflara uygun olmaması durumunda ayıplı ifa gündeme gelir [4, 5]. Kanun koyucu, işsahibinin TBK m. 475'te sayılan seçimlik haklarını (sözleşmeden dönme, bedel indirimi, onarım vb.) kullanabilmesini, TBK m. 474 kapsamında düzenlenen gözden geçirme ve bildirim külfetlerinin süresi içinde ve usulüne uygun şekilde yerine getirilmesine bağlamıştır [6, 7].
Bu maddedeki düzenleme bir "borç" (yükümlülük) değil, hukuki niteliği itibarıyla bir "külfet"tir. Zira işsahibinin eseri gözden geçirmemesi veya ayıbı bildirmemesi, yükleniciye karşı herhangi bir tazminat borcu doğurmaz; yalnızca işsahibinin eserdeki ayıba dayanarak kanuni seçimlik haklarını kullanma imkânını kaybetmesi, yani hakkın düşmesi sonucunu doğurur [2].
TBK m. 474 hükmünün işleyebilmesi için ön şart, eserin "teslim" edilmiş olmasıdır [2]. Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri işsahibinin fiili hâkimiyetine (zilyetliğine) geçirmesini ifade eder. Teslim gerçekleşmeden, gözden geçirme ve bildirim külfeti işlemeye başlamaz. Zira henüz tamamlanmamış ve teslim edilmemiş bir eserdeki aykırılıklar TBK m. 473 (erken fesih) kapsamına girebilirken, teslim sonrası ortaya çıkan aykırılıklar TBK m. 474 uyarınca ayıptan sorumluluk rejimine tabidir [2, 8].
İşsahibinin eseri teslim almasından sonra, kanunun lafzıyla "işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz" eseri muayene etmesi gerekmektedir [9]. Eseri teslim alan işsahibinin uygun sürede yaptığı normal muayenede çıplak gözle gördüğü ayıplara "açık ayıp" denir [10]. Örneğin, bir boya işinde duvarın yanlış renge boyanması basit bir muayeneyle anlaşılabileceğinden açık ayıptır [10, 11]. Gözden geçirme süresi için TBK gün, ay veya yıl olarak kesin bir zaman zarfı belirlememiştir; zira her somut olayın, eserin teknik yapısının ve tarafların durumunun gerektirdiği muayene süresi farklılık gösterebilir [12]. Özellikle teknik cihazların, sınai tesislerin veya karmaşık yapıların muayenesi, basit bir eşyanın muayenesine göre daha uzun ve detaylı bir süreci gerektirebilir [12, 13].
Gözden geçirme neticesinde eserde bir ayıp tespit edilirse, bunun "uygun bir süre içinde" yükleniciye bildirilmesi zorunludur [9]. Bildirim (ihbar), yenilik doğuran bir hak niteliğinde olmayıp, hukuki niteliği itibarıyla bir "bilgi/tasavvur açıklaması" veya itirazdır [14, 15]. Kanun, bildirim için herhangi bir geçerlilik şekli öngörmemiştir; yazılı veya sözlü yapılabilir [13, 15]. Ancak ispat kolaylığı açısından (özellikle ticari işlerde) noter kanalıyla veya yazılı yapılması tercih edilir. Bildirimde bulunurken, "eser ayıplıdır" veya "sözleşmeye uygun değildir" gibi son derece soyut ve genel ifadeler kullanılması yeterli sayılmaz; ayıbın mahiyetinin, kapsamının ve noksanlıkların somut olarak belirtilmesi (ayıbın somutlaştırılması) gerekir [15].
Maddenin ikinci fıkrası, taraflardan her birine, masrafını kendisi karşılamak suretiyle eserin bir bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla tespitini isteme hakkı tanımaktadır [9, 16]. Bu düzenleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'ndaki (HMK) delil tespiti müessesesinin maddi hukuktaki özel bir görünümüdür. Özellikle karmaşık eserlerde, ayıbın açık mı gizli mi olduğu, yükleniciden mi yoksa işsahibinin talimatından/malzemesinden mi kaynaklandığı hususunun teknik bir tespiti gerektirmesi durumunda bu müessese hayati önem taşır [17].
Yargıtay içtihatlarında TBK m. 474 bağlamında en katı ve yerleşik ayrım, "ayıplı ifa" ile "eksik ifa (noksan iş)" arasındadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, eserin niteliklerindeki bozukluğu "ayıp", yapılması kararlaştırıldığı halde hiç yapılmayan işleri ise "eksik iş" olarak tanımlamaktadır [11, 21]. Eksik işlerde TBK m. 474 uyarınca muayene ve ihbar külfeti bulunmamaktadır. Eksik işlere ilişkin talepler, genel hükümler çerçevesinde 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde herhangi bir bildirim şartına bağlı olmaksızın ileri sürülebilir [21-23].
Ayrıca Yargıtay, ayıpları "açık ayıp" ve "gizli ayıp" olarak ayırmakta; açık ayıpların "işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz" (makul süre içinde), gizli ayıpların ise sonradan ortaya çıkmasıyla birlikte "gecikmeksizin (derhâl)" bildirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır [24, 25]. Yargıtay'a göre ayıp ihbarı, niteliği itibarıyla bir "def'i"dir. Bu sebeple, yüklenici tarafından süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı savunması ileri sürülmedikçe, mahkemece muayene ve ihbar sürelerinin geçirilip geçirilmediği re'sen (kendiliğinden) dikkate alınamaz [15]. Ancak yüklenici bu yönde bir savunma yaparsa, işsahibi ayıp ihbarını süresinde yaptığını kanıtlamakla yükümlüdür [18]. Sözleşmede bir garanti süresi öngörülmüşse, Yargıtay işsahibinin derhâl bildirim külfetinden muaf olduğunu ve garanti süresi içinde ortaya çıkan ayıpları bu süre zarfında her zaman ihbar edebileceğini kabul etmektedir [26, 27].
Olay 1 (kurmaca senaryo): A firması (işsahibi), B firması (yüklenici) ile şirket merkez binasının dış cephe mantolama ve boya işleri için bir eser sözleşmesi akdetmiştir. Eser teslim edildikten sonra A firması binayı kullanmaya başlamıştır. Teslim anında binanın arka cephesindeki boyanın dalgalı olduğu ve sözleşmede belirlenen renkten iki ton daha koyu olduğu çıplak gözle görülebilmektedir. Ancak A firması, binaya taşınma telaşıyla bu durumu teslimden 6 ay sonra B firmasına bildirerek bedel indirimi talep etmiştir. Hukuki analiz: Renk farklılığı ve dalgalanma, eserin teslimi anında yapılacak basit bir gözden geçirme (olağan muayene) ile tespit edilebilecek nitelikte olduğundan "açık ayıp" teşkil eder [10]. TBK m. 474 uyarınca A firması, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirme ve tespit ettiği bu açık ayıpları uygun bir süre içinde B firmasına bildirme külfeti altındadır. Olayda 6 ay sonra yapılan bildirim, "uygun süre" kriterini aşmaktadır. Sonuç olarak, TBK m. 477 gereği A firması eseri bu haliyle zımnen kabul etmiş sayılır ve bedel indirimi talep edemez [15, 18].
Olay 2 (kurmaca senaryo): C (işsahibi), D (yüklenici) ile bir asansör montajı için anlaşmıştır. D, asansörü kurup teslim etmiştir. Asansörün çalışmasında başlangıçta bir sorun görünmemektedir. Ancak teslimden iki yıl sonra, asansörün taşıyıcı halatlarında standart dışı düşük kalite çelik kullanıldığı için kopmalar meydana gelmiş ve asansör durmuştur. Ayrıca yapılan incelemede sözleşmede yer almasına rağmen kabin içi havalandırma fanının hiç takılmadığı tespit edilmiştir. C, durumu öğrenir öğrenmez iki gün içinde ihtarname çekerek ayıbın onarılmasını ve fanın takılmasını talep etmiştir. Hukuki analiz: Halatlardaki standart dışı malzeme kullanımı, olağan bir muayeneyle hemen anlaşılamayacak ve sonradan kullanım esnasında ortaya çıkan "gizli ayıp"tır [10, 24]. C, gizli ayıbı tespit ettikten hemen sonra (gecikmeksizin) D'ye bildirerek TBK m. 477/3 uyarınca gizli ayıp bildirim külfetini usulüne uygun şekilde yerine getirmiştir; dolayısıyla onarım (veya diğer seçimlik haklarını) talep edebilir. Havalandırma fanının hiç takılmamış olması ise "ayıplı ifa" değil, "eksik iş"tir [11, 21]. Eksik ifa, TBK m. 474 uyarınca muayene ve ihbar külfetine tabi olmadığından [22], C teslim anında bunu bildirmemiş olsa dahi 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içinde aynen ifayı talep edebilir.
Türk ve İsviçre doktrininde (Fikret Eren, Kemal Oğuzman, Turgut Öz, vd.), TBK m. 474'te (ve paraleli BK m. 359/OR m. 367) yer alan muayene ve ihbar yükümlülüklerinin katılığı çeşitli eleştirilere tabi tutulmuştur. Özellikle "işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz" ibaresinin her somut olaya göre değişen esnek yapısı, uygulamada hukuki belirlilik (öngörülebilirlik) sorunlarına yol açmaktadır. Ne kadarlık bir sürenin "imkân bulur bulmaz" kapsamına gireceği takdiri tamamen hakime bırakıldığından, yargılamalarda ciddi süre ihtilafları doğmaktadır.
Doktrinde vurgulandığı üzere, özellikle uzman/tacir olmayan işsahipleri yönünden bu kısa sürelerin mutlak şekilde uygulanması hak kayıplarına neden olabilmektedir. Nitekim tüketicinin korunması mevzuatında (TKHK m. 10 vd.) muayene ve ihbar külfeti terk edilerek, malın tesliminden itibaren belli bir zamanaşımı süresi içinde ayıbın ileri sürülebileceği esası benimsenmiştir. Bu durum, Türk hukuk sisteminde "tüketici olan işsahibi" ile "tüketici olmayan işsahibi" arasında aynı nitelikteki eser sözleşmesinde dahi derin bir ikili yapı oluşmasına yol açmış, yargı organlarını zaman zaman karmaşık sınırlandırma problemleri ile baş başa bırakmıştır. Genel hükümlerdeki bu külfetlerin, en azından ticari olmayan sıradan (adi) eser sözleşmeleri bakımından, daha objektif veya nispeten esnek sürelere bağlanarak revize edilmesi yönünde doktrinel reform önerileri bulunmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.