A. Tanımı ve kurulması I. Tanımı
Madde 448 - Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 448. maddesi, kanunun İkinci Kısmında yer alan "Özel Borç İlişkileri" başlığı altında, Altıncı Bölüm olan "Hizmet Sözleşmeleri"nin ikinci ayırımında "Pazarlamacılık Sözleşmesi" kenar başlığıyla düzenlenmiştir [1, 2]. Eski mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) döneminde "seyyar tüccar memuru" (BK m. 454) adıyla ve ticari vekile ilişkin hükümlerin devamında oldukça dar ve yetersiz bir biçimde düzenlenen bu hukuki kurum, 6098 sayılı TBK ile birlikte İsviçre Borçlar Kanunu’nun (İsvBK/OR m. 347-350a) ilgili hükümlerinden (Handelsreisendenvertrag) esinlenilerek hizmet sözleşmesinin özel bir türü olarak ayrıntılı bir biçimde kanunlaştırılmıştır [1, 3, 4].
TBK m. 448 hükmü uyarınca pazarlamacılık sözleşmesi, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmenin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı bir anlaşma varsa bu işlemleri bizzat yapmayı üstlenen, buna karşılık işverenin de ücret ödemeyi taahhüt ettiği, sürekli nitelikte ve tam iki tarafa borç yükleyen bağımlı bir işgörme sözleşmesidir [2, 3, 5]. Bu tanım, pazarlamacının hukuki statüsünün bir "bağımlı tacir yardımcısı" olduğunu ve sözleşmenin özünde bir hizmet akdi yattığını açıkça ortaya koymaktadır [6-8].
Pazarlamacılık sözleşmesinin TBK m. 448'deki tanımında açıkça ifade edilen "sürekli olarak" ibaresi, bu sözleşmeyi diğer bazı işgörme ve aracılık sözleşmelerinden (özellikle simsarlıktan) ayıran en temel kıstastır [9, 10]. Pazarlamacı, işveren hesabına belirli veya belirsiz bir süreyle üstlendiği işgörme edimini, işverenin ve işletmenin menfaatine tahsis eder [9]. Bu süreklilik bağı, pazarlamacının simsar gibi sadece tesadüfi veya arızi (tek seferlik) işlemler için değil, ticari işletmenin müşteri çevresini genişletmek ve korumak amacıyla sürekli bir mesai harcadığını ifade eder [9-11].
Pazarlamacı, faaliyetlerini "bir ticari işletme sahibi işveren hesabına" yürütmektedir [2, 12]. Bu unsur, pazarlamacının kendi adına ve hesabına bağımsız bir ticari işletme işletmediğini, aksine bir tacirin (işverenin) organizasyonuna tabi olarak, onun hukuki ve ekonomik alanında sonuç doğuracak şekilde hareket ettiğini gösterir [12, 13]. Pazarlamacı, işverenin emir ve talimatlarına uymakla yükümlü olup (TBK m. 450), bu durum pazarlamacılık sözleşmesinin "bağımlılık" unsurunu ve dolayısıyla iş sözleşmesi/hizmet sözleşmesi karakterini vurgular [9]. Ancak, pazarlamacının dışarıda (işletme dışında) serbestçe dolaşarak çalışması, ona mesai saatlerinin planlanmasında nispi bir serbesti tanısa da, bu durum bağımlılık unsurunu tamamen ortadan kaldırmaz [9].
Maddedeki "işletmesinin dışında" ifadesi, pazarlamacıyı, ticari temsilci ve ticari vekil gibi diğer bağlı tacir yardımcılarından ayıran en spesifik unsurdur [14, 15]. Ticari vekiller ve temsilciler genel olarak işletmenin bulunduğu yerleşkede (fiziki sınırlar içinde) faaliyet gösterirken, pazarlamacı bizzat müşteri çevresini ziyaret ederek, seyyar olarak işletme merkezi veya şubesi dışında faaliyet gösterir [14, 15]. Müşterinin ayağına giderek işlem yapılması, pazar araştırması ve ürün tanıtımı, bu kurumun karakteristik özelliğidir [14, 15].
TBK m. 448, pazarlamacının üstlendiği fiilin niteliğine göre pazarlamacıları ikiye ayırmaktadır: Aracı pazarlamacı ve İşlem yapmaya yetkili (temsilci) pazarlamacı [13]. Kural olarak pazarlamacı, sadece sözleşmelerin kurulmasına aracılık etmeye (müşteri bulmaya ve siparişleri işverene iletmeye) yetkilidir [16, 17]. Ancak işveren ile pazarlamacı arasında "yazılı anlaşma" bulunması halinde, pazarlamacı işveren nam ve hesabına doğrudan sözleşme (işlem) yapma ve onu temsil etme yetkisini haiz olur [2, 16, 18]. Burada öngörülen yazılı şekil, temsil yetkisinin geçerlilik şartıdır [18, 19].
Pazarlamacılık, ivazlı bir sözleşmedir [5]. İşletme sahibi işveren, pazarlamacının faaliyetlerine (aracılık veya sözleşme yapma) karşılık olarak bir ücret ödemekle yükümlüdür (TBK m. 454) [5]. Bu ücret, sabit bir miktar olabileceği gibi, tamamen komisyon üzerinden veya sabit ücret + komisyon şeklinde de kararlaştırılabilir [5, 20].
Yargıtay kararlarında pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları titizlikle incelenmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, bir kimsenin pazarlamacı sayılabilmesi için işletme merkezi dışında (müşterilerin ayağına giderek) faaliyet göstermesi ve işverene hizmet akdiyle bağlı olması şarttır [15].
Yargıtay, unvanı "pazarlamacı" olarak nitelendirilen ancak fiilen işletme içinde, mağazada veya şubede tezgahtar/satış elemanı olarak çalışan kişilerin TBK m. 448 anlamında pazarlamacı sayılamayacağına hükmetmiştir [15]. Bu kişiler, duruma göre ticari vekil veya diğer tacir yardımcısı (satış elemanı vb.) olarak değerlendirilmeli ve hizmet sözleşmesinin genel hükümlerine tabi tutulmalıdır [15, 24].
Temsil yetkisi bağlamında Yargıtay (örneğin YHGK kararları), işlem yapmaya (sözleşme akdetmeye) yetkili pazarlamacıların, üçüncü kişilerle yaptıkları işlemlerde işvereni doğrudan bağlayabilmeleri için, TBK m. 448 ve 452 gereği yetkilerinin açık ve "yazılı" şekilde verilmiş olmasını aramaktadır. Yazılı yetki belgesi sunulmayan durumlarda, yapılan sözleşme işvereni kural olarak bağlamaz [18].
Olay 1 (kurmaca senaryo): (X) Tıbbi Cihazlar A.Ş., (A)'yı Anadolu bölgesindeki hastaneleri dolaşarak ürün tanıtımı yapması ve sipariş toplaması için işe almıştır. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme yapılmış ancak sözleşmede (A)'nın şirket adına satış sözleşmesi akdedebileceğine dair hiçbir ibareye yer verilmemiştir. (A), bir hastane başhekimiyle %20 indirimli olarak 10 adet cihaz satışı için şirket adına sözleşme imzalamıştır. Hastane cihazların teslimini talep ettiğinde (X) A.Ş. sözleşmeyle bağlı olmadığını beyan etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 448 ve m. 452 uyarınca, pazarlamacının işveren adına sözleşme yapabilmesi, "yazılı anlaşma" ile bu yetkinin kendisine açıkça verilmiş olmasına bağlıdır [18, 22, 25]. Olayda (A), yalnızca "aracı pazarlamacı" statüsündedir [13, 16]. İşlem yapma yetkisine dair yazılı bir yetkilendirme bulunmadığından, (A)'nın imzaladığı sözleşme yetkisiz temsil (TBK m. 46) hükmündedir ve (X) A.Ş. icazet vermedikçe şirket açısından bağlayıcı değildir [18, 26].
Olay 2 (kurmaca senaryo): (B), bir beyaz eşya firmasının merkez mağazasında müşterileri karşılamakta, onlara ürünleri tanıtmakta ve satış sözleşmelerini imzalamaktadır. (B)'nin iş sözleşmesinde görevi "Pazarlamacı" olarak yazılmıştır. (B), TBK m. 458'de düzenlenen "pazarlamacının hapis hakkı"nı ileri sürerek, ödenmeyen primleri için mağazadaki bazı elektronik eşyaları alıkoymuştur. Hukuki analiz: TBK m. 448 gereği pazarlamacılık sözleşmesinin kurucu unsurlarından biri "işletmenin dışında" faaliyet göstermektir [14, 15]. Olayda (B), fiziki olarak mağaza (işletme) sınırları içerisinde çalışmaktadır [15]. Her ne kadar sözleşmesinde unvanı "pazarlamacı" olarak geçse de, TBK m. 19 uyarınca sözleşmelerin yorumunda tarafların kullandıkları yanlış vasıflandırmalara değil, gerçek amaca ve fiili duruma bakılır [27, 28]. Bu itibarla (B), TBK m. 448 anlamında bir pazarlamacı değil, TBK m. 552 anlamında satışla uğraşan işletme görevlisidir [29]. Dolayısıyla pazarlamacılara özgü hukuki kurallardan (hapis hakkı vb.) yararlanamaz.
Doktrinde, TBK m. 448’in İsviçre Borçlar Kanunu’ndan (m. 347) iktibas edilirken bazı lafzi çeviri sorunları yaşandığı eleştirilmektedir [3, 12]. Özellike maddede yer alan "her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi..." ifadesindeki "her türlü" kelimesi, pazarlamacının yetkisinin sınırsız olduğu izlenimini verebilmektedir. Oysa doktrindeki isabetli eleştirilere göre, bu ibare "işletmenin amacı veya faaliyet konusu kapsamındaki olağan satış ve pazarlama işlemleri" olarak daraltıcı yorumlanmalıdır [31, 32]. Pazarlamacı, tacirin ticari işletme faaliyetiyle alakası olmayan hususlarda (örneğin taşınmaz satımı, işletmenin devri vb.) aracılık veya işlem yetkisi kullanamaz.
Bir diğer tartışma konusu, pazarlamacının işlem yapma yetkisini düzenleyen maddedeki "yazılı anlaşma" şartının hukuki niteliğidir. Klasik borçlar hukuku prensiplerinde (TBK m. 42 vd.) temsil yetkisi herhangi bir şekle tabi değilken, yasa koyucu TBK m. 448'de açıkça "yazılı anlaşma varsa" diyerek bir geçerlilik şartı (şekil şartı) öngörmüştür [18, 19]. Doktrindeki hakim görüş, işlem yapma yetkisi bakımından bu yazılı şeklin ispat değil, açık bir "geçerlilik şartı" olduğu yönündedir [19, 26]. İşlem güvenliği açısından yerinde bir düzenleme olmakla birlikte, katı bir geçerlilik şartının ticari hayatın hızına (zımni icazetlere veya görünüşe güven teorisine) zaman zaman engel olabildiği savunulmaktadır [19].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.