B. Kurulması
Madde 394 - Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır. Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 394. maddesi, hizmet (iş) sözleşmesinin kurulmasını, şekil şartını, zımni (örtülü) kuruluşunu ve sözleşmenin geçersizliği hâlinde ortaya çıkacak hukuki sonuçları düzenleyen temel ve son derece önemli bir normdur [1], [2]. Borçlar Hukuku sistematiği içerisinde, işçi ve işveren arasındaki ilişkinin doğum anını ve hukuki sakatlıkların bu ilişkiye etkisini tayin etmesi bakımından merkezi bir işlev görür.
Maddenin birinci fıkrası, iş hukukuna hâkim olan "şekil serbestisi" ilkesini teyit ederken; ikinci fıkrası, fiilî bir durumun mevcudiyeti hâlinde hukuki bir sözleşmenin varlığının karine olarak kabul edileceğini belirtir [3], [4]. Üçüncü fıkra ise, sözleşmeler hukukunun temel bir kuralı olan "kesin hükümsüzlüğün (butlanın) geçmişe etkili (ex tunc) olması" kuralına iş hukuku alanında hayati bir istisna getirerek, geçersizliğin ileriye etkili (ex nunc) sonuç doğuracağını hüküm altına almaktadır [5], [6], [7]. 4857 sayılı İş Kanununda geçersiz bir iş sözleşmesinin hukuki sonucunu düzenleyen bir hüküm bulunmadığından, TBK m. 394/3 hükmü, İş Kanununa tabi olan işçilere de doğrudan uygulanma alanı bulmaktadır [8], [9].
Hizmet sözleşmeleri, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça hiçbir özel şekle tabi değildir [10], [3]. Rızai sözleşmelerden olan iş/hizmet sözleşmeleri, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla herhangi bir merasime gerek kalmaksızın kurulur [3]. Bu fıkra, işçinin işe girişini kolaylaştırmak ve şekil eksikliğinden kaynaklanabilecek hak kayıplarını önlemek amacıyla sevk edilmiştir. Ancak kanunda açıkça şekil şartı aranan istisnai hâller mevcuttur (örneğin İş Kanunu m. 8/2 gereği süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı yapılması zorunluluğu) [11].
TBK m. 394/2 hükmü, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işin görülmesi ve işveren tarafından kabul edilmesi hâlinde, taraflar arasında zımnen (örtülü irade beyanıyla) bir hizmet sözleşmesinin kurulmuş sayılacağını ifade eder [4]. İş sözleşmesinin asgari unsurları iş görme, ücret ve bağımlılıktır [12]. Bir kimsenin, bağımlılık ilişkisi içerisinde, ekonomik ve mesleki gereklilikler uyarınca ivazlı (ücretli) nitelikte bir işi yerine getirmesi ve bu fiilî durumun işverence itiraz edilmeksizin kabulü, sözleşmenin varlığı için yeterlidir [4].
Genel borçlar hukukunda, kurucu unsurları tam olup geçerlilik şartlarını taşımayan sözleşmeler kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırımı ile karşılaşır ve baştan itibaren (ex tunc) geçersiz sayılır [13], [14]. Böyle bir durumda ifa edilen edimlerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesi gerekir [13], [15]. Ancak iş sözleşmelerinin sürekli edimli bir borç ilişkisi olma niteliği göz önüne alındığında, geriye etkili bir geçersizlik hâli işçi aleyhine ağır mağduriyetler yaratacaktır [16], [5], [6]. TBK m. 394/3, bu sakıncayı bertaraf etmekte ve geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar "geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağını" açıkça belirtmektedir [8], [7]. Bu sayede geçersizlik, yalnızca ileriye etkili (ex nunc) bir fesih niteliği taşır [17], [18].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Dairelerinin yerleşik içtihatlarına göre, geçersiz bir iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçinin, eylemli olarak çalıştığı süre bakımından iş hukuku kapsamındaki tüm alacaklarını (kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma vd.) talep etme hakkı saklıdır [21], [18]. Yargıtay, örneğin yaş küçüklüğü veya yasaklılık hallerine (kadın işçilerin çalıştırılamayacağı ağır işler vb.) rağmen çalıştırılan kişilerin, iş sözleşmesi yasağa aykırı ve batıl olsa da, fiili çalışma dönemi için "işçi" sayılacağını ve sigorta haklarından dahi yararlanacağını açıkça kabul etmiştir [8], [21]. Geçersizlik durumu ileri sürülünceye dek doğan tüm işçilik hakları muhafaza edilmektedir [18].
Olay 1: Bir holdinge ait inşaat şantiyesinde, bir işçi ile işveren arasında herhangi bir yazılı belge imzalanmaksızın ve açık bir sözlü diyalog dahi kurulmaksızın, işçi her gün şantiyeye gelip puantör tarafından kaydedilerek bir ay boyunca tuğla örme işini yerine getirmiş ve inşaat yetkilileri bu durumu itirazsız kabul etmiştir. Hukuki analiz: Somut olayda yazılı veya sarih sözlü bir anlaşma olmasa da, TBK m. 394/2 uyarınca, durumun gereğine göre ancak ücret mukabili yapılabilecek bir iş olan "inşaat ustalığı", işverence kabul edildiği için taraflar arasında zımni (örtülü) bir hizmet sözleşmesi fiilen ve hukuken kurulmuş sayılır [4]. Şekil serbestisi (TBK m. 394/1) gereği sözleşme tamamen geçerlidir [10].
Olay 2: Bir işveren ile işçi arasında 3 yıl süreli olacağı kararlaştırılan bir iş sözleşmesi salt "sözlü" olarak yapılmış, işçi 14 ay çalıştıktan sonra işveren sözleşmenin yazılı yapılmadığı ve bu nedenle İş Kanunu m. 8 uyarınca geçersiz olduğu def'ini ileri sürerek işçiyi tazminatsız işten çıkarmıştır. Hukuki analiz: İş Kanunu m. 8/2 gereği bir yıl ve üzeri belirli süreli iş sözleşmeleri yazılı yapılmalıdır; yapılmazsa sözleşme şekle aykırılıktan geçersizdir [11]. Ancak, TBK m. 394/3 uyarınca bu geçersizlik geriye yürümez; ilişki ortadan kaldırılıncaya kadar sözleşme tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur [7], [25]. Dolayısıyla işçi, geçmiş 14 aya ait tüm haklarını talep edebilir. Ayrıca, hukuken bu sözleşme geçersizlikle yok olmak yerine, tahvil yoluyla "belirsiz süreli iş sözleşmesi"ne dönüşmüş kabul edilecek ve işveren, belirsiz süreli sözleşmeyi haksız feshetmiş sayılarak ihbar ve kıdem tazminatı (şartları varsa) ödemekle yükümlü olacaktır [22], [23].
TBK m. 394/3 fıkrasının lafzı ile madde gerekçesi arasında ciddi bir doktriner tartışma mevcuttur. Kanun maddesinin metninde, geçersizliğin ileriye etkili kabul edilmesi için "iyiniyet" şartından bahsedilmemiştir [2]. Ancak, Kanun gerekçesinde mehaz İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR 320) göz önünde tutulduğu, fakat işçinin geçersizliği "bilmesi" durumunda iyiniyetli sayılamayacağı, dolayısıyla bu fıkra hükmünden (geçerli sözleşmenin sonuçlarından) yararlanamayacağı ifade edilmiştir [26], [27].
Öğretide (örneğin Caniklioğlu, Güneş/Mutlay, Koç) bu durum şiddetle eleştirilmektedir [27]. Haklı olarak ifade edilmektedir ki, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu m. 320'de fiilî iş ilişkisinin geçerli sayılması için aranan koşul işçinin subjektif "iyiniyeti" değildir [28]. Madde metninde açıkça yer almayan bir kısıtlamanın, sırf Kanun gerekçesinde yer alıyor diye işçi aleyhine uygulanması iş hukukunun koruyucu temel felsefesine aykırıdır [29], [28], [30]. Dolayısıyla, işçi şekil eksikliğini ya da geçersizliği başlangıçta bilse dahi (örneğin iş bulma zorunluluğu ile şekle aykırı sözleşmeye rıza göstermişse), emeğinin karşılıksız kalmaması ve sömürülmemesi adına TBK m. 394/3 hükmünden yararlanmalı ve sözleşme iptal edilene dek geçerli bir sözleşmenin haklarına sahip olmalıdır [31], [30].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.