2. Faize ilişkin özel kurallar
Madde 388 - Tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, belirlenen faiz, yıllık olarak ödenir. Faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi kararlaştırılamaz.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri" kısmında, "Kullandırma Borcu Doğuran Sözleşmeler" başlığı altında yer alan tüketim ödüncü sözleşmesi, TBK m. 386 ilâ 392 arasında düzenlenmiştir [1-3]. TBK m. 388 hükmü, tüketim ödüncü (mutuum) sözleşmelerinde faize ilişkin özel kuralları, faiz oranının belirlenmemesi durumunda uygulanacak esasları, ödeme zamanını ve bileşik faiz (anatosizm) yasağını düzenlemektedir [3].
Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir mislî eşyayı ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 386) [1, 2, 4, 5]. Kural olarak ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmelerinde faiz istenebilmesi için taraflarca bu hususun açıkça kararlaştırılmış olması gerekirken, ticari nitelikteki tüketim ödüncü sözleşmelerinde taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz talep edilebilmektedir (TBK m. 387) [2, 3, 6, 7]. İşte TBK m. 388, faiz ödeme borcunun kanundan veya sözleşmeden doğduğu ancak oranının yahut ifa zamanının açıkça belirtilmediği hallerde devreye giren tamamlayıcı nitelikte kurallar ile, tarafların irade özerkliğini sınırlayan emredici nitelikteki bileşik faiz yasağını bünyesinde barındırır [3].
TBK m. 388/1 uyarınca, tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz oranı belirlenmemişse, kural olarak ödünç alma zamanında ve yerinde o tür ödünçlerde geçerli olan faiz oranı uygulanır [3]. Bu kural, tarafların faiz ödenmesi konusunda anlaştığı ancak oranda sükût ettiği hallerde boşluk doldurucu (tamamlayıcı) bir işleve sahiptir. Hüküm, ödüncün alındığı anı ve mekânı referans alarak objektif bir piyasa araştırmasına işaret eder. Şayet yerel veya ticari teamüllere göre söz konusu türden bir ödünç için uygulanan geçerli ve yeknesak bir faiz oranı tespit edilemiyorsa, genel hükümler çerçevesinde TBK m. 88 yollamasıyla 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri tatbik edilecektir [8, 9].
Hükmün ikinci fıkrası, "Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, belirlenen faiz, yıllık olarak ödenir" şeklindedir [3]. Tüketim ödüncü sözleşmelerinde, asıl alacak (anapara) belli bir süre ödünç alanın kullanımına terk edilmektedir [10, 11]. Faiz, bu kullandırmanın ve ödünç verenin bu süreçte kapitalden mahrum kalmasının bir ivazı (karşılığı) niteliğindedir [12-14]. Sözleşmenin vadesi bir yıldan uzun ise, taraflar aksini (örneğin aylık veya vade sonunda toptan ödemeyi) kararlaştırmadıkça faiz borcu her yılın sonunda muaccel hale gelir.
TBK m. 388/3, "Faizin anaparaya eklenerek birlikte yeniden faiz yürütülmesi kararlaştırılamaz" düzenlemesiyle Türk borçlar hukukundaki temel yasaklardan biri olan anatosizm (bileşik faiz) yasağını tüketim ödüncü bakımından somutlaştırmaktadır [3]. Bu hüküm kesin emredici niteliktedir ve zayıf konumda olabilecek ödünç alanın, borcunun katlanarak ve kontrol edilemez bir biçimde artmasını engelleme amacı güder. İşlemiş faizin anaparaya eklenip yeni dönemin faizinin bu birleşik tutar üzerinden hesaplanmasına yönelik her türlü sözleşme kaydı kesin hükümsüzdür (batıldır).
Yargıtay kararlarında, tüketim ödüncü sözleşmesi (karz) ile düzensiz tevdi (misli şeylerin saklanması) sözleşmeleri sıklıkla ayırt edilmeye çalışılmakta ve uygulanacak kurallar bu tespite göre belirlenmektedir [18, 19]. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında da vurgulandığı üzere, özellikle faiz karşılığı paranın devredildiği durumlar tüketim ödüncünün en tipik örneğidir [20-22].
Bileşik faiz yasağı konusunda Yargıtay, Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) cari hesaplara ve ticari işlere ilişkin istisnai (örneğin üç aydan aşağı olmamak kaydıyla bileşik faiz işletilebileceğine dair) hükümleri dışında, adi nitelikteki tüketim ödüncü sözleşmelerinde anatosizm yasağını mutlak ve re'sen (kendiliğinden) dikkate alınması gereken bir emredici kural olarak tatbik etmektedir. Yine faiz oranının sözleşmede belirlenmediği uyuşmazlıklarda, Yargıtay öncelikle ilgili yöredeki banka veya piyasa teamüllerinin (TBK m. 388/1) bilirkişi marifetiyle tespitini, bu mümkün değilse 3095 sayılı Kanun'a göre yasal faiz işletilmesini hükme bağlamaktadır [8, 9].
Olay 1: (A), tacir olmayan (B)'ye iş kurması amacıyla 500.000 TL nakit parayı üç yıl süreyle ve "piyasa koşullarına uygun bir faiz karşılığında" borç olarak devretmiştir. Ancak taraflar sözleşmede faiz oranını ve ödeme periyodunu açıkça belirlememiştir. İki yıl sonra (A), iki yıllık birikmiş faizi talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 387 gereği faiz ödenmesi hususunda açık anlaşma bulunduğundan faiz talebi geçerlidir. Oran belirlenmediği için TBK m. 388/1 uyarınca sözleşmenin kurulduğu yer ve zamanda benzer tüketim ödünçlerine uygulanan faiz oranı mahkemece tespit edilecek, şayet tespit edilemiyorsa kanuni faiz (TBK m. 88) uygulanacaktır. Ödeme zamanı belirlenmediğinden, TBK m. 388/2 gereğince faiz yıllık olarak muaccel olacak ve (A)'nın iki yıllık vadesi gelmiş faizi talep etmesi hukuka uygun bulunacaktır [2, 3].
Olay 2: Bir ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde taraflar, anapara üzerinden işleyecek yıllık %20 faizin, ödenmemesi halinde her yıl sonunda anaparaya ekleneceğini ve müteakip yılın faizinin bu yeni toplam tutar üzerinden hesaplanacağını kararlaştırmıştır. Hukuki analiz: Söz konusu hüküm TBK m. 388/3'te yer alan anatosizm (bileşik faiz) yasağına açıkça aykırıdır [3]. Her ne kadar işlem ticari olsa da, TTK kapsamındaki açık istisnalar (örn. cari hesap sözleşmesi) haricinde TBK'daki bu emredici yasak kuralı geçerlidir. Sözleşmedeki bileşik faize ilişkin bu şart kesin hükümsüz (batıl) kabul edilecek, faiz yalnızca ilk anapara üzerinden basit faiz olarak hesaplanacaktır.
Roma Hukukunda (mutuum) tüketim ödüncü katı bir rızai olmayan ayni (real) sözleşme olup faiz kararlaştırılabilmesi için ayrı bir stipulatio (stipulatio usurarum) gerekliyken [26, 27], modern İsviçre-Türk Hukukunda rızai nitelikteki tüketim ödüncünde faiz asli sözleşmenin bir parçasıdır [4]. Doktrinde (örneğin Fikret Eren, Kemal Oğuzman, Turgut Öz vb.) faizin kararlaştırılması halinde eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmenin, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşme (synallagma) niteliğine büründüğü genel kabul görmektedir [28].
TBK m. 388/1 hükmünün eleştirilen yönü, "ödünç alma zamanında ve yerinde geçerli olan faiz oranı" tespitinin günümüz yeknesak finansal piyasalarında uygulanabilirliğinin son derece kısıtlı olmasıdır. Zira faiz oranları artık makroekonomik politikalarla ve ülke genelinde belirlenmekte, "yerel bir ödünç faizi teamülü" bulmak neredeyse imkânsız hale gelmektedir. Bu nedenle hâkimlerin doğrudan 3095 sayılı Kanun'a yönelmesi, m. 388/1'in lafzi amacını işlevsiz kılmıştır. Diğer yandan m. 388/3'te yer alan bileşik faiz yasağının katı bir biçimde düzenlenmiş olması borçluyu korumakla birlikte, sermayenin enflasyon karşısında değer kaybettiği ekonomilerde kredi verenleri örtülü faiz/komisyon gibi farklı yollara itmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.