III. Yarar ve hasar
Madde 245 - Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısım, Birinci Bölüm, Üçüncü Ayırımında yer alan "Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar" başlığı altında konumlanan 245. madde, taşınmaz satışlarında yarar ve hasarın geçişine ilişkin son derece spesifik ve istisnai bir kuralı ihtiva etmektedir [1].
Taşınmaz satış sözleşmelerinde hasarın geçişi hususu, kural olarak TBK m. 208/I hükmünde ifade edilen genel kaideye tabidir. İlgili genel hüküm uyarınca, "kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık hâller dışında", taşınmaz satışlarında yarar ve hasar tescil anına kadar satıcıya aittir [2, 3]. Ancak kanun koyucu, ticari hayatın ve sosyolojik gerçekliklerin bir tezahürü olarak, tapuda tescil işleminin yapılmasına rağmen fiili teslimin (zilyetliğin devrinin) ileri bir tarihe ertelendiği durumlar için TBK m. 245 ile özel bir düzenleme ihdas etmiştir [4]. Bu düzenleme, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu'nun (eBK) 216. maddesinin güncellenmiş ve özellikle şekil şartı boyutuyla revize edilmiş halidir [5, 6].
Sözleşmelerde karşılıklılık (synallagma) ilkesinin doğal bir uzantısı olan hasarın intikali meselesinde TBK m. 245, "hasara malik katlanır (casum sentit dominus)" kuralının katı uygulamasına hakkaniyet ve menfaatler dengesi temelinde getirilmiş rasyonel bir istisnadır [4, 7, 8]. Şayet alıcı mülkiyeti tescil ile iktisap etmiş dahi olsa, malı henüz fiilen teslim almamışsa ve bu gecikme taraflar arasındaki yazılı bir anlaşmaya dayanıyorsa, bu ara dönemde taşınmazın maliki olmayan satıcı hasara katlanmaya devam edecektir [9, 10].
Satış sözleşmelerinde hasar, satılan şeyin taraflardan hiçbirine (özellikle satıcıya) yüklenemeyecek nitelikteki mücbir sebep, beklenmeyen hâl veya üçüncü kişi fiili gibi sebeplerle tamamen kullanılamaz hâle gelmesi ya da kısmen zarar görmesini ifade eder [11, 12]. Maddede kastedilen hasar, esasen "bedel hasarı (Preisgefahr)"dır [13, 14]. Bedel hasarı; satılanın hasara uğraması sebebiyle satıcının gereği gibi ifa yükümünden (TBK m. 136 uyarınca) kurtulmasına rağmen, alıcının satış bedelini ödemek zorunda kalıp kalmayacağı sorunudur [13]. TBK m. 245 uyarınca, tescil sonrasına bırakılan teslim anına kadar taşınmazda meydana gelecek bir yıkım (örneğin deprem veya sel neticesinde) durumunda bedel hasarı satıcıda kalacağından, satıcı ifa imkânsızlığı nedeniyle borcundan kurtulacak, ancak alıcıdan bedel talep edemeyecek; peşin almışsa sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmekle yükümlü olacaktır [15].
TBK m. 245'in uygulanabilmesi için, taşınmaz satış sözleşmesinin ifası niteliğindeki tapudaki tescil işleminin yapılmış olması, ancak taşınmazın zilyetliğinin devrinin (fiili teslimin) tescil anında değil, "sözleşmeyle belirlenmiş" daha ileri bir tarihte gerçekleştirilecek olması gerekmektedir [9]. Uygulamada özellikle satıcının yeni bir konut bulabilmesi veya taşınmazdaki mevcut kiracının tahliye sürecinin beklenmesi amacıyla fiili teslimin birkaç ay sonraya bırakılması sıkça rastlanan bir durumdur [9, 10].
Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, "Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır" şeklindedir [1]. Bu kural, alacaklı temerrüdü müessesesinin hasarın geçişine olan etkisini gösterir. Satıcı, belirlenen teslim tarihinde taşınmazı teslime hazır hâle getirmiş ve alıcıya usulüne uygun şekilde ifa teklifinde bulunmuş olmasına rağmen, alıcı haklı bir sebep olmaksızın taşınmazı teslim almaktan (zilyetliği devralmaktan) kaçınırsa, fiili teslim gerçekleşmemiş olsa dahi hasar anında alıcıya geçer [16]. Zira hukuk düzeni, kendi temerrüdü ile hasarın geçişini engelleyen tarafı korumaz.
Maddenin ikinci fıkrası, "Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır" demek suretiyle, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda yer almayan kesin ve yeni bir kural ihdas etmiştir [1, 5, 6]. Burada kastedilen "yazılı şekil", adi yazılı şekildir. Tescilden sonraki teslim anlaşmasının mutlaka tapu memuru önünde (resmi şekilde) yapılmasına gerek yoktur; ancak taraflar arasında en azından adi yazılı bir belge bulunmalıdır. Şayet bu anlaşma sadece sözlü yapılmışsa, TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüz (batıl) olacak ve istisnai kural olan TBK m. 245 uygulanamayarak, hasar genel kural olan TBK m. 208/I gereği "tescil" anında alıcıya geçmiş sayılacaktır [5, 6].
Yargıtay uygulamasında hasarın geçişine ilişkin ihtilaflar, genellikle taşınmazın tescil edilmesi ancak zilyetliğin devredilmemesi aralığında meydana gelen yangın, sel, deprem gibi doğa olayları veya üçüncü kişilerin haksız fiilleri sonucu değer kayıpları üzerinden yargıya taşınmaktadır. Yargıtay, özellikle 6098 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonraki süreçte, tescil işlemi yapılmakla birlikte teslimin ertelendiği savunmalarında TBK m. 245/II hükmünün emredici niteliğine sıkı sıkıya bağlı kalmakta ve "yazılı bir belge" ibraz edilememesi hâlinde, tanık beyanlarına itibar etmeksizin hasarın tescille birlikte alıcıya geçtiğine ve bu nedenle satıcının bedel iadesi yapmak zorunda olmadığına veya hasardan doğan zarara katlanmayacağına hükmetmektedir. Teslimin sözleşmeyle ertelendiğinin yazılı delille ispatı, davanın esastan reddi ya da kabulü hususunda tayin edici yegâne unsurdur.
Olay 1: Satıcı (S), mülkiyetindeki müstakil ahşap konutu Alıcı (A)'ya 5.000.000 TL bedelle satmış ve tapu sicilinde mülkiyet devri (tescil) 01.09.2023 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Ancak taraflar, (S)'nin yeni satın aldığı dairenin inşaatı henüz bitmediğinden, adi yazılı bir protokol düzenleyerek konutun 01.12.2023 tarihinde (A)'ya teslim edileceğini açıkça kararlaştırmışlardır. 15.10.2023 gecesi, bölgede çıkan ve kimsenin kusuruna dayanmayan bir orman yangını neticesinde ev tamamen yanarak kül olmuştur. Hukuki analiz: TBK m. 245/I uyarınca, taraflar tescilden sonraki bir zamanı teslim tarihi olarak belirlemiş ve TBK m. 245/II'ye uygun olarak bunu yazılı şekilde yapmışlardır. Bu bağlamda, her ne kadar mülkiyet (A)'ya geçmiş olsa da, yarar ve hasar halen (S)'nin üzerindedir. Evin yanması (mücbir sebep) sonucu meydana gelen bedel hasarına (S) katlanacak; sözleşme ifa imkânsızlığı ile sona erecek ve (S), tahsil ettiği 5.000.000 TL'yi TBK m. 136 uyarınca sebepsiz zenginleşme kurallarına göre (A)'ya iade etmekle yükümlü olacaktır.
Olay 2: Birinci olaydaki veriler çerçevesinde; ev yanmamış olup, (S) konutu 01.12.2023 tarihinde tahliye etmiş ve (A)'ya anahtarları teslim alması için usulüne uygun bildirimde bulunmuştur. Ancak (A), kişisel nedenlerle anahtarları teslim almaktan kaçınmış ve taşınmaza gitmemiştir. 10.12.2023 tarihinde meydana gelen şiddetli bir sel felaketi evi kullanılamaz hâle getirmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 245/I c.2 hükmü uyarınca, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi hâlinde hasar, teslim gerçekleşmişçesine alıcıya geçer. (A), usulüne uygun ifa teklifini reddederek alacaklı temerrüdüne düşmüştür. Bu sebeple hasar 01.12.2023 tarihi itibarıyla (A)'ya geçmiştir. Sel neticesinde evin telef olmasının ekonomik sonuçlarına (bedel hasarına) malik (A) katlanacak, (S)'den ödediği bedelin iadesini talep edemeyecektir.
Türk hukuku doktrininde (örneğin Fikret Eren, Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Halûk Nomer, Tandoğan, Seliçi gibi otoritelerin eserlerinde) hasarın geçişi kuramları derinlemesine tartışılagelmiştir [10, 19-22]. Eski BK döneminde (eBK m. 183 ve m. 216), hasarın "sözleşmenin kurulmasıyla" geçeceğine yönelik kuralın yarattığı hakkaniyetsizlikler, İsviçre Borçlar Kanunu (OR m. 220) eleştirileriyle paralel olarak, Türk öğretisinde de sıklıkla dile getirilmiştir [20, 23, 24]. 6098 sayılı TBK m. 208 ve m. 245 ile Alman BGB'sine (§ 446) ve CISG (Viyana Satım Antlaşması) kurallarına daha yakın, zilyetliğin devrini/tescili esas alan modern bir sistem benimsenmiştir [25, 26].
Bununla birlikte, TBK m. 245 düzenlemesi lafzi ve yapısal açıdan bir "hukuk boşluğu" tartışmasını beraberinde getirmektedir. Zira madde sadece "tescilden sonraki bir zamanda teslimin" kararlaştırıldığı halleri düzenlemektedir. Öğretide haklı olarak şu soru yöneltilmektedir: "Tescilden önceki bir tarihte teslimin gerçekleştiği hâllerde (önce fiili teslim, aylar sonra tapu tescili) hasar ne zaman geçer?" Kanun koyucu bu ihtimali sarih bir şekilde düzenlememiştir [6, 27]. Doktrindeki baskın görüş (örn. Çetiner, Atamer), bu tür durumlarda tarafların örtülü olarak hasarın teslimle geçeceğini kararlaştırdıklarının kabulü gerektiği ve TBK m. 208/I'de yer alan "durumun gereği" kavramının veya genişletici bir teleolojik yorumun devreye sokularak hasarın, henüz tescil yapılmamış olsa bile fiili teslim (zilyetliğin devri) ile alıcıya intikal edeceğinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır [27]. Aksi düşünce, zilyetliği çoktan almış ve malı kullanan alıcının meydana gelen hasarı malik olmayan satıcıya yüklemesi sonucunu doğurur ki, bu da dürüstlük kuralı (TMK m. 2) ile bağdaşmaz. (Not: İsviçre OR ve Alman BGB'sine yönelik spesifik bent tartışmaları ve sayın hocalarımızın şahsi monografilerindeki görüş ayrıntıları, temin edilen sınırlı metinler dışındaki genel akademik hukuk literatürü bağlamında, konunun bütünlüğü adına ek bir bilimsel argümantasyon olarak ele alınmıştır).
Ayrıca, fıkrada getirilen "yazılı şekil" şartının ispat değil, açıkça bir "geçerlilik şartı" olarak kurgulanması (TBK m. 245/II), hukuki güvenlik sağlama amacı gütse de; toplumumuzun sosyolojik teamüllerinde bu tür mutabakatların çoğunlukla güvene dayalı olarak sözlü yapıldığı dikkate alındığında, şekle aykırılığın dürüstlük kuralı (TMK m. 2/II) çerçevesinde hakkın kötüye kullanılması yasağına takılıp takılmayacağı hususu yargı kararlarında titizlikle değerlendirilmelidir.
Bu yorum, akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.