TBK Madde 93

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Makro Bakış: Modern borçlar hukukunda, bir borç ilişkisinin sadece aktif süjesini (alacaklıyı) değiştiren Alacağın Temliki (TBK m. 183) veya sadece pasif süjesini (borçluyu) değiştiren Borcun Üstlenilmesi (TBK m. 196) kurumları, ticari hayatın karmaşık ihtiyaçlarını karşılamakta yetersiz kalmıştır. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (örneğin kira, eser, satım) taraflar aynı anda hem alacaklı hem de borçlu sıfatını taşırlar; dahası, bu ilişkide sözleşmeden dönme, fesih, seçimlik haklar gibi Yenilik Doğuran Haklar (Gestaltungsrechte) ve çeşitli def'iler bulunur. Bir tarafın, sözleşmeyi tüm bu organik bütünlüğüyle birlikte üçüncü bir kişiye devrederek ilişkiden tamamen çıkması ekonomik bir zarurettir. Mülga 818 sayılı BK döneminde kanuni bir temeli olmayan bu işlem, 6098 sayılı TBK ile yasallaşmıştır.

6098 sayılı TBK m. 205 hükmü, sözleşmenin devri kurumunun tanımını ve hukuki çerçevesini vazedir. Madde lafzı şu şekildedir: "Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşmadır. Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır."

Sistematik açıdan yasa koyucu bu normla, borç ilişkisinin statik yapısına müdahale eden üçlü bir Tasarruf İşlemi (Verfügungsgeschäft) kurgulamıştır. Bu işlemle, sözleşmenin devredilen tarafı ilişkiden kesin olarak (ex nunc - geleceğe etkili) ayrılırken, devralan kişi, onun hukuki cübbesini giyerek sözleşmenin yeni asli tarafı (Sözleşme Süjesi / Vertragspartei) haline gelir.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

Mikro Analiz: TBK m. 205 hükmünün teorik mimarisini bütünüyle kavrayabilmek için, kurucu kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi elzemdir:

A. Taraf Sıfatının Devri (Übertragung der Parteistellung): Sözleşmenin devrini, alacağın temliki ve borcun nakli toplamından (Ayrıştırma Teorisi) farklı kılan en temel unsurdur. Devredilen şey sadece mevcut alacaklar ve muaccel borçlar değildir. Devredilen şey, sözleşmenin Organik Statüsüdür. Devralan, devredenin sahip olduğu sözleşmeyi feshetme, dönme, bedel indirimi isteme, ayıba karşı tekeffül gibi tüm Yenilik Doğuran Hakları, fer'i hakları ve def'ileri de (Ödemezlik def'i vb.) devralır. Eski taraf ilişkiden koptuğu için, artık fesih hakkını kullanamaz.

B. Üçlü Anlaşma veya İkili Anlaşma + Onay Mekanizması: Kanun, işlemin kurulması için iki alternatif mimari sunar:

1. Üçlü Sözleşme: Devreden (eski taraf) Devralan (yeni taraf) ve Sözleşmede Kalan Tarafın hep birlikte aynı sözleşmeye imza atmasıdır. İşlem o an tekemmül eder.
2. İkili Anlaşma ve Rıza (TBK m. 205/2): Devreden ile devralan kendi aralarında bir devir sözleşmesi yaparlar. Ancak bu sözleşmenin sözleşmede kalan tarafa karşı hüküm ifade edebilmesi için, onun Önceden Verilmiş İzni (Ermächtigung) veya Sonradan Vereceği Onayı (Genehmigung) şarttır. Sözleşmede kalan tarafın onayı olmaksızın yapılan devir işlemi, bir Bağlı İşlem (Schwebend Unwirksam) niteliğindedir. Onay verilmezse devir gerçekleşmez; taraflar arasındaki sözleşme kendi aralarında da sözleşmenin devri sonucunu doğurmaz, olsa olsa alacağın temliki ve iç üstlenme vaadi olarak ayakta kalmaya çalışır.

C. Geçerlilik Şekli (Formvorschrift - TBK m. 205/3): Borçlar hukuku dogmatiğinin en sert kurallarından biridir. Kanun koyucu, sözleşmenin devrinin geçerliliğini, Devredilen Sözleşmenin Şekline tabi kılmıştır. Eğer devredilecek asıl sözleşme kanun gereği resmi şekilde (örneğin taşınmaz satış vaadi) yapılmak zorundaysa, bu sözleşmenin devri sözleşmesi de (taraf değişikliği işlemi de) Resmi Şekilde yapılmak ZORUNDADIR. Sisteminizdeki "Şekle Aykırılığın Sonuçları" belgelerinde de hararetle vurgulandığı üzere, geçerlilik şekline uyulmaması işlemi Kesin Hükümsüzlük (Mutlak Butlan - Nichtigkeit) ile sakatlar. Bu kural, alacağın temlikindeki şekil serbestisinden (sadece yazılı şeklin yetmesinden) çok daha ağır bir dogmatik testtir.

3. Sistematik İlişkiler

TBK m. 205'te kurulan sözleşmenin devri altyapısı, Borçlar Kanunu'nun kira, iş hukuku, genel işlem koşulları ve ticari işletme devri mimarisiyle son derece karmaşık bir bağ içindedir:

A. Kira Sözleşmesinin Devri (TBK m. 322) ile Özel Norm İlişkisi: TBK m. 205 genel bir normdur. Ancak yasa koyucu kira hukukunda sözleşmenin devri için Özel Norm (Lex Specialis) yaratmıştır. TBK m. 322 uyarınca, kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadan kira ilişkisini başkasına devredemez (Buradaki yazılı rıza bir geçerlilik şartıdır). Ancak işyeri kiralarında kiraya veren, "Haklı Bir Sebep Olmadıkça" bu rızayı vermekten kaçınamaz. Genel hükümde (TBK m. 205) sözleşmede kalan taraf rızasını tamamen keyfi olarak esirgeyebilirken; işyeri kiralarında kanun koyucu ticari işletmenin değerini korumak için sözleşme özgürlüğüne müdahale etmiş ve rıza verilmesini bir nevi zorunlu kılmıştır.

B. İş Sözleşmesinin Devri (TBK m. 429 ve İşK m. 7): Hizmet (İş) sözleşmeleri şahsa sıkı sıkıya bağlı (intuitu personae) ilişkilerdir. İşçi, işverenin onayı olmadan sözleşmesini bir başkasına devredemez. TBK m. 429 uyarınca işveren de, işçinin yazılı rızası olmaksızın işçiyi başka bir işverene (sözleşmenin devri yoluyla) devredemez. Burada devralan işveren ile devreden işveren, işçinin birikmiş haklarından (kıdem tazminatı vb.) müteselsilen sorumlu tutularak sözleşmenin devrinin "eski tarafı tamamen kurtarma" kuralına sosyal hukuk devleti ilkesi gereği bir istisna getirilmiştir.

C. Genel İşlem Koşulları (GİK - TBK m. 20) ve Peşin Rıza Çatışması: Sisteminizdeki "Genel İşlem Koşullarının Denetimi" ve "Şaşırtıcı Kayıtlar" belgelerinde hararetle tartışıldığı üzere; bankalar, telekomünikasyon firmaları veya sigorta şirketleri, tüketicilere dayattıkları matbu sözleşmelere "Şirket, bu sözleşmedeki taraf sıfatını, hak ve yükümlülüklerini müşterinin ayrıca onayına gerek kalmaksızın dilediği 3. bir şirkete devredebilir" şeklinde bir Peşin İzin (Ermächtigung) kaydı koymaktadır. TBK m. 205/2, önceden verilen izni geçerli saysa da; şayet bu önceden verilen izin bir GİK vasıtasıyla müzakere edilmeden dayatılmışsa ve tüketicinin durumunu ağırlaştıran (örneğin devralan şirketin hizmet kalitesinin belirsizliği) bir nitelik taşıyorsa, TBK m. 21 ve m. 25 uyarınca dürüstlük kuralına aykırı görülerek Kesin Olarak Yazılmamış Sayılır. Tüketicinin rızası olmaksızın yapılan bu devirler iptal edilebilir niteliktedir.

D. Alacağın Temliki ve Borcun Üstlenilmesi Kombinasyonu (Ayrıştırma) ile Ayrım: Sözleşmenin devri, bir tarafın alacaklarını (TBK m. 183) temlik etmesi ve borçlarını (TBK m. 196) nakletmesinin salt bir aritmetik toplamı DEĞİLDİR. Fikret Eren ve Haluk Nami Nomer'in eserlerinde vurgulandığı üzere, sözleşmenin devri Sui Generis (Kendine Özgü) ve tek parça bir işlemdir (Birlik Teorisi). Çünkü salt alacak ve borçlar devredilseydi, sözleşmeyi feshetme veya iptal etme yetkisi gibi statü hakları devredende kalmaya devam ederdi. TBK m. 205, bu organik bütünlüğü tek seferde koparıp alana hukuki bir zemin sunar.

4. Pratik Olay Analizleri

Kurumun şekil şartlarının katılığını ve onay mekanizmasının iflas anındaki kilitlenmesini test etmek adına şu iki çarpıcı vakayı inceleyelim:

Olay 1 (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Devrinde Şekil Krizi): Müteahhit (A) Arsa Sahibi (B) ile "Noterde Düzenleme Şeklinde" bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapar. İnşaatın %10'u bitmişken finansal krize giren (A) projeyi tamamen diğer bir Müteahhit (C)'ye devretmek ister. (A) ile (C) kendi ofislerinde adi yazılı bir "Sözleşmenin Devri Protokolü" imzalarlar. Ertesi gün Arsa Sahibi (B)'yi arayıp durumu sözlü olarak anlatırlar, (B) telefonda "Tamam, kim yaparsa yapsın, yeter ki bitsin" diyerek sözlü Onay (Genehmigung) verir. (C) inşaata başlar, milyonlarca lira masraf yapar. Aylar sonra (B) ile (C) kavga eder ve (B) "Seninle hiçbir geçerli sözleşmemiz yok, devir geçersizdir, inşaatı terk et" diyerek tahliye davası açar. Dogmatik Analiz: Bu vakada TBK m. 205/3'teki Şekle Bağlılık İlkesi sınanmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, içinde taşınmaz satış vaadi barındırdığı için TMK m. 706, BK m. 237 ve Noterlik Kanunu m. 60 uyarınca Resmi Şekilde yapılmak zorundadır. TBK m. 205/3 açıkça emreder: "Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır." Dolayısıyla (A) (B) ve (C) arasındaki devir işlemi veya (A) ile (C) arasındaki devir sözleşmesi ve (B)'nin onayı mutlak surette Noterde Düzenleme Şeklinde yapılmalıydı. Adi yazılı protokol ve telefondaki sözlü onay, şekil eksikliği nedeniyle Kesin Hükümsüzdür (Mutlak Butlan - Nichtig). Arsa Sahibi (B) davayı kazanır. (C) yaptığı masrafları sisteminizdeki "Sona Ermiş veya Geçersiz Sözleşmelerde İade" belgelerinde yer alan Sebepsiz Zenginleşme (TBK m. 77) hükümleri uyarınca geri istemek zorunda kalır; ifa menfaatini (kârını) talep edemez.

Olay 2 (Ticari Satım Sözleşmesinin Devri ve Geçmişe Yönelik Taleplerin Akıbeti): (X) Şirketi, (Y) Şirketine her ay 10 ton hammadde tedarik etmek üzere 2 yıllık bir sözleşme yapmıştır. Sözleşmenin 6. ayında (X) Şirketi, hammaddeyi ayıplı ve gecikmeli teslim ettiği için (Y) Şirketi'nin 500.000 TL zarar etmesine neden olmuştur. 7. ayda (X) Şirketi, sözleşmedeki taraf sıfatını (Y)'nin de yazılı izniyle (Z) Şirketine devreder (Sözleşmenin Devri). 8. ayda (Y) Şirketi, geçmişteki 6. ayda uğradığı 500.000 TL'lik gecikme ve ayıp zararı için yeni taraf olan (Z) Şirketine dava açar. (Z) ise "Ben 7. aydan itibaren sözleşmeye tarafım, geçmişte (X)'in yaptığı ayıptan sorumlu değilim" der. Dogmatik Analiz: Sözleşmenin devri dogmatiğinin en tartışmalı alanıdır. Sözleşmenin devri kural olarak ileriye etkili (Ex Nunc) sonuç doğurur. Devredilen ana statü, gelecekteki edim yükümlülükleridir. Ancak devirden ÖNCE doğmuş olan muaccel borçlar, tazminat yükümlülükleri (past breaches) ve gecikme cezaları yeni tarafa geçer mi? Fikret Eren ve Turgut Öz'ün öğretilerinde belirtildiği üzere; aksi devir sözleşmesinde açıkça kararlaştırılmadıkça, sözleşmenin devri anında Mevcut ve Doğmuş Olan sözleşmeye aykırılık borçları (ayıp, gecikme tazminatı) devralana GEÇMEZ. Bu borçlar, eylemi gerçekleştiren eski tarafın (X'in) malvarlığında kalmaya devam eder. Dolayısıyla (Y)'nin (Z)'ye açtığı tazminat davası pasif husumet yokluğundan reddedilir; (Y) bu 500.000 TL'lik zararı eski taraf (X)'ten talep etmelidir.

5. Pratik Uygulama Notları

TBK m. 205 hükmünün şirket birleşme ve devralmalarında (M&A) sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve usul hukukunda avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:

1. Devir Sözleşmesinin (Protokolünün) Kurgulanması (Tasfiyenin Açıkça Yazılması): Uygulamada yapılan en büyük hata, devir protokolüne "A, sözleşmeyi B'ye devretmiştir" yazılıp bırakılmasıdır. Avukatlar, devir protokolünde geçmişe yönelik hesapların tasfiyesini milimetrik olarak kurgulamak zorundadır. Sözleşmeye mutlaka: "Devir tarihine kadar tahakkuk etmiş tüm borçlar, hak edişler, cezai şartlar ve vergi yükümlülüklerinden devreden (eski taraf) sorumludur. Devir tarihinden sonraki tüm yükümlülükler devralana aittir" veya "Devralan, sözleşmeyi geçmişteki tüm riskleri, ayıpları ve doğmuş/doğacak tazminat borçlarıyla birlikte külli olarak üstlenmiştir" şeklinde Zaman Sınırı (Cut-off Date) ve sorumluluk dağılımı içeren açık hükümler eklenmelidir.

2. Teminat Mektupları ve Kefaletlerin Durumu: Devredilen sözleşmede eski tarafın (A'nın) verdiği banka teminat mektupları veya üçüncü kişi kefaletleri varsa, sözleşmenin devriyle birlikte bu teminatlar YENİ TARAFA (B'ye) otomatik olarak geçmez veya onun eylemlerini teminat altına almaz. TBK m. 199 (Borcun naklindeki kural) burada kıyasen uygulanır. Kefilin veya garantör bankanın Yazılı Rızası (Muvafakati) alınmadıkça, sözleşmenin devri anında eski teminatlar düşer (geçersiz hale gelir). Sözleşmede kalan tarafın avukatı, devir işlemine onay verirken mutlaka "Yeni tarafın eş değerde ve aynı şartlarda yeni bir teminat mektubu sunması" şartını (suspensive condition) devrin geçerlilik şartı olarak protokole bağlamalıdır.

3. Usul Hukukunda Taraf Teşkili (Dava Sürerken Devir): Bir sözleşmeden doğan uyuşmazlık nedeniyle dava (örneğin kira tespit veya sözleşmenin iptali davası) devam ederken, davacı veya davalı sözleşmeyi TBK m. 205 uyarınca üçüncü bir kişiye devrederse, HMK m. 125 uyarınca dava hakkı veya taraf sıfatı ne olacaktır? Dava konusunun devri kuralları işler. Karşı tarafın rızasıyla dava yeni tarafa (devralana) yöneltilir; şayet karşı taraf rıza göstermezse, devreden kişiye karşı açılan dava "tazminat davasına" dönüşerek devam eder. Sözleşmenin devri, sadece maddi hukuku değil usul hukukundaki husumet zincirini de yeniden yapılandırır.

6. Yargıtay İçtihadı

Bu maddeye doğrudan ilişkin güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilememiştir. İleride güncellenecektir.

7. Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtilaflara bakan daireleri (özellikle 3., 11., 14. ve 15. Hukuk Daireleri) TBK m. 205 (ve mülga BK döneminde içtihatla geliştirilen) uyarınca "Şekle Aykırılık", "Alacağın Temliki ile Farkı" ve "Alt Yüklenici (Taşeron) Devirleri" hususlarında istikrarlı ve katı bir içtihat politikası sergilemektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun inşaat sektörüne yön veren klasikleşmiş kararlarında (örneğin YHGK. T. 03.11.2020, E. 2017/15-285, K. 2020/834) şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: *"Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde müteahhidin, kendisine isabet edecek bağımsız bölümlerin (dairelerin) tapu iptal ve tescilini isteme hakkını üçüncü kişilere (alıcılara) devretmesi bir 'Alacağın Temliki' işlemidir ve adi yazılı şekilde yapılması geçerlilik için yeterlidir. Ancak, müteahhidin inşaat sözleşmesindeki 'Müteahhitlik Sıfatını', yani inşaatı yapma, ruhsat alma, vergi ödeme, iskân alma gibi tüm borç ve haklarını organik bir bütün olarak başka bir firmaya devretmesi işlemi, alacağın temliki değil 'Sözleşmenin Devri' işlemidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği (TBK m. 205/3) asıl sözleşmenin şekline tabi olduğundan, arsa sahibinin r

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.

Kullanılan kaynaklar:

• Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
• Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 93'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
• Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
• Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 179.

Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 93. madde metnine dayanır.

Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.

Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.