II. Zararın ve kusurun ispatı
Madde 50 - Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.
Akademik Değerlendirme
Makro Bakış: Modern sorumluluk hukukunun temel gayesi faili cezalandırmak değil, mağdurun malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi (zararı) telafi etmektir, yani Denkleştirici Adalet (Compensatory Justice) ilkesini sağlamaktır. Hukuk dünyasında bir zarar her zaman tek bir kişinin izole bir eylemi sonucunda doğmaz. Çoğu zaman birden fazla kişinin eylemi, birleşerek veya birbirine eklenerek aynı zararlı sonucu doğurur. Bu gibi durumlarda, mağdurun zararını bu kişilerden nasıl talep edeceği, faillerden birinin ödeme güçsüzlüğü (iflası) riskine kimin katlanacağı sorunsalı ortaya çıkar.
Hukuk sistemi, mağduru korumak ve işlem güvenliğini tesis etmek amacıyla Müteselsil Sorumluluk (Solidary Liability / In Solidum) kurumunu ihdas etmiştir. Mülga 818 sayılı BK sistematiğinde (ve mehaz İsviçre Hukukunda) birden çok kişinin aynı zarardan sorumluluğu "Tam Teselsül" (BK m. 50 / OR Art. 50) ve "Eksik Teselsül" (BK m. 51 / OR Art. 51) olarak ikiye ayrılmıştı. Tam Teselsül, birden çok kişinin "ortak bir kusurla (gemeinsames Verschulden)" aynı zarara yol açmasıydı. Eksik Teselsül ise, faillerin birbirinden bağımsız olarak, farklı hukuki sebeplerle (örneğin biri haksız fiil, diğeri sözleşme, diğeri kusursuz sorumluluk sebebiyle) aynı zarardan sorumlu olmasıydı.
Ancak 6098 sayılı TBK, bu ikili ve son derece karmaşık dogmatik yapıyı terk ederek, TBK m. 61 hükmüyle tek ve birleşik bir Müteselsil Sorumluluk şemsiyesi yaratmıştır. İlgili norm; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." lafzını amirdir. Yasa koyucu bu maddeyle; faillerin aralarında bir anlaşma, iştirak iradesi veya ortak kusur bulunup bulunmadığına bakmaksızın, "aynı zarara sebebiyet veren herkesi" mağdura karşı bir bütün olarak sorumlu tutmuştur. Dış ilişkide (mağdura karşı) yaratılan bu devasa koruma kalkanı, iç ilişkide (faillerin birbirlerine rücu etmesi aşamasında) TBK m. 62 ile dengelenmekte ve kusur oranlarına göre bir paylaştırma rejimine tabi tutulmaktadır.
Mikro Analiz: Birden çok kişinin sorumluluğunu düzenleyen bu devasa yapının idrak edilebilmesi için, maddedeki kurucu unsurların ve haksız fiil iştirak statülerinin mikroskobik düzeyde analiz edilmesi elzemdir.
A. Birlikte Zarara Sebebiyet Verme (Ortak İlliyet / İştirak): TBK m. 61'in ilk ihtimali, birden çok kişinin "birlikte" bir zarara sebebiyet vermesidir. Doktrinde Fikret Eren ve Oğuzman/Öz tarafından da vurgulandığı üzere, burada kastedilen mülga BK m. 50'deki Tam Teselsül hâlidir. Bu ihtimalde failler arasında zararlı neticeyi gerçekleştirmeye yönelik ortak bir irade, ortak bir eylem birliği veya en azından ortak bir kusur (ihmal) vardır. Birlikte zarara sebebiyet veren faillerin statüleri, ceza hukuku dogmatiğinden (TCK m. 37 vd.) ödünç alınan ancak özel hukuk normlarıyla şekillenen şu üç kavrama dayanır:
B. Çeşitli Sebeplerden Dolayı Sorumluluk (Yarışan Nedenler / Eksik Teselsül): TBK m. 61'in ikinci ihtimali, faillerin arasında hiçbir ortak irade veya iştirak bağı olmaksızın, birbirinden tamamen habersiz ve bağımsız eylemlerin tesadüfen aynı zararlı neticede birleşmesidir. Doktrindeki eski adıyla Eksik Teselsül (OR Art. 51) durumudur. Örneğin; yaya kaldırımında yürüyen bir kişiye, freni patlayan bir aracın çarpması (Tehlike Sorumluluğu / Kusursuz Sorumluluk) ve hastaneye kaldırılan bu kişiye doktorun yanlış kan vermesi (Sözleşmeye Aykırılık veya Haksız Fiil) neticesinde mağdurun ölmesi durumunda, hem araç işleteni hem de doktor aynı ölüm neticesinden (destekten yoksun kalma zararından) mağdura karşı TBK m. 61 bağlamında müteselsilen sorumlu olurlar. Sebeplerin hukuki niteliğinin farklı olması, dış ilişkideki teselsülü engellemez.
C. Dış İlişki (Mağdur ile Failler Arasındaki Bağ): Müteselsil sorumluluğun mağdura bakan yüzüdür. TBK m. 162 ve devamı (Müteselsil Borçluluk) kuralları burada doğrudan uygulama alanı bulur. Mağdur, uğradığı zararın tamamının (yüzde yüzünün) tazminini dilerse faillerin hepsinden birden, dilerse faillerden sadece birinden (örneğin ekonomik durumu en iyi olan derin cepli failden) talep edebilir. Faillerden biri mağdura "Benim kusurum sadece %10, git kalan %90'ı diğerinden al" diyerek Bölme Def'inde bulunamaz. Dış ilişkide herkes zararın tamamından (in solidum) sorumludur.
D. İç İlişki ve Rücu (Rückgriff - TBK m. 62): Mağdura zararın tamamını ödeyen fail, diğer faillere karşı kendi kusur payını aşan miktar için Rücu Hakkına sahip olur. TBK m. 62 uyarınca iç ilişkideki paylaştırma, "bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutularak" hâkim tarafından belirlenir. Ödemeyi yapan fail, diğer faillerin haklarına Halef (Subrogation) olur ve mağdurun sahip olduğu imtiyazlarla diğer faillere döner.
Çapraz Bağlantılar: TBK m. 61 ve 62'de düzenlenen müteselsil sorumluluk yapısı, borçlar hukukunun tazminatın belirlenmesi ve indirilmesi rejimleriyle organik bir diyalektik içindedir:
A. Zararın ve Kusurun İspatı (TBK m. 50) ile Bağlantısı: Hukuk sistemimizde yeni TBK m. 50 uyarınca, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır". Müteselsil sorumluluk hükümlerinin (TBK m. 61) işletilebilmesi için, öncelikle mağdurun TBK m. 50 kapsamındaki bu usuli ispat külfetini yerine getirmesi gerekir. Mağdur, davalı olarak gösterdiği faillerin her birinin ayrı ayrı haksız fiil unsurlarını (hukuka aykırılık, kusur, illiyet) ispatlamakla mükelleftir. Bir failin kusuru ispatlanamazsa, o fail teselsül zincirinden çıkarılır ve müteselsil sorumluluk geriye kalan failler üzerinden devam eder.
B. Müterafik Kusur (TBK m. 52) ile Kesişim: Müteselsil sorumluluk dış ilişkiyi düzenlerken, zarar miktarının tavanını belirleyen kurum TBK m. 52'deki Zarar Görenin (Mağdurun) Birlikte Kusuru / Müterafik Kusurdur. Şayet mağdurun zararın doğmasında kendi ağır dikkatsizliği veya eylemi (örneğin kavgaya ilk onun başlaması veya araçta emniyet kemeri takmaması) söz konusuysa, hâkim öncelikle TBK m. 52 uyarınca toplam tazminattan bir indirim yapar. Önce mağdurun payı (örneğin %20) zarardan düşülür. Geriye kalan %80'lik net zarar, müteselsil faillerin dış ilişkide sorumlu olacağı yekûnu oluşturur. Yani müterafik kusur, teselsülün hacmini daraltan bir filtredir.
C. Adam Çalıştıranın Sorumluluğu (TBK m. 66) ile İlişkisi: Haksız fiil dogmatiğinin en sık karşılaşılan teselsül vakası TBK m. 66'da vücut bulur. Bir işçi, görevi sırasında kusurlu olarak üçüncü kişiye zarar verdiğinde; işçi TBK m. 49 uyarınca (Kusur sorumluluğundan) işveren ise TBK m. 66 uyarınca (Kusursuz özen sorumluluğundan) sorumlu olur. İşte bu durum TBK m. 61 anlamında "Çeşitli sebeplerden dolayı müteselsil sorumluluk"tur. Mağdur, her ikisine birden başvurabilir. Ancak iç ilişkideki rücu (TBK m. 62) aşamasında; işveren, şayet ödemeyi mağdura kendisi yapmışsa, kural olarak zararın tamamını işçiye rücu eder; çünkü nihai maddi kusur (eylem) işçidedir.
D. İlliyet Bağının Kesilmesi (Unterbrechung des Kausalzusammenhangs): Doktrinde Nomer ve Eren'in hararetle tartıştırdığı uygun illiyet sorunu burada hayatidir. Birden çok failin eylemi bir araya geldiğinde, faillerden birinin veya üçüncü bir kişinin araya giren Ağır Kusuru, illiyet bağını kesebilir. Şayet faillerden birinin eylemi o kadar ağır ve olağanüstüdür ki, diğer faillerin basit ihmallerini nedensellik zinciri içinde tamamen yutuyorsa, illiyet bağı kesilir ve müteselsil sorumluluk doğmaz; tüm fatura ağır kusurlu tek faile kesilir.
Olay 1 (Ortak İlliyet ve Yardım Edenin Dış İlişkideki Sorumluluğu): (A) husumetli olduğu (B)'yi dövmek ve ağır yaralamak istemektedir. (A) bu planını arkadaşı (C)'ye anlatır. Olay günü (A) mağdur (B)'yi sokakta sıkıştırır. (C) sadece sokağın başında durarak kimsenin gelmediğinden emin olmak için gözcülük yapar ve (B)'nin kaçmasını engelleyecek şekilde yolu kapatır. (A) elindeki demir çubukla (B)'ye vurarak onun kalıcı olarak sakatlanmasına (bedensel bütünlüğünün ihlaline) yol açar. Mağdur (B) tedavi masrafları ve çalışma gücü kaybı (maddi zarar) ile manevi tazminat için hem (A)'ya hem de gözcü (C)'ye dava açar. (C) mahkemede, "Ben (B)'ye parmağımın ucuyla bile dokunmadım, asli fail (A)'dır, beni sorumlu tutamazsınız" şeklinde savunma yapar. Hukuk dogmatiği açısından (C)'nin bu savunması TBK m. 61 duvarına çarparak reddedilir. Mehaz OR Art. 50 ve İsviçre-Türk doktrininin (Oser/Schönenberger, Quendoz) yerleşik ilkeleri uyarınca; (A) haksız fiilin Asli Faili (Urheber), (C) ise fiilin işlenmesini kolaylaştıran Yardım Eden (Gehilfe) statüsündedir. Ortada zararlı neticeye yönelik ortak bir iştirak iradesi (Gemeinsames Verschulden) vardır. Dolayısıyla TBK m. 61 uyarınca, dış ilişkide mağdur (B)'ye karşı hem asli fail hem de yardım eden zararın tamamından Müteselsilen Sorumludur. Mahkeme (C)'nin bedensel temasının olmamasını dış ilişkide dikkate almaz. (B) tüm tazminatı sadece gözcü (C)'den tahsil edebilir. (C) ödediği tazminatı daha sonra TBK m. 62 (İç İlişki) uyarınca asli fail (A)'ya rücu ederken, "kusurun ağırlığı" ilkesi gereği zararın büyük bir kısmını (veya tamamını) asıl darbeyi vuran (A)'ya yükleyebilecektir. Ancak bu iç paylaştırma mağduru bağlamaz.
Olay 2 (Çeşitli Sebeplerden Doğan Müteselsil Sorumluluk ve İhtiyari Dava Arkadaşlığı): Müteahhit (D)'nin inşaat şantiyesinde, gerekli güvenlik önlemleri alınmadığı (TBK m. 49 uyarınca kusurlu eylem veya Yapı Maliki Sorumluluğu TBK m. 69) için yola inşaat malzemeleri dökülür. O sırada aşırı süratli ve alkollü araç kullanan (E) (Tehlike Sorumluluğu TBK m. 71 / KTK m. 85) bu malzemelere çarpmamak için direksiyonu kırar ve kaldırımda yürüyen yaya (F)'ye çarparak ölümüne sebep olur. Burada failler (D) ve (E) arasında hiçbir ortak irade, iştirak veya anlaşma yoktur. Ancak her iki failin bağımsız eylemleri (biri yola malzeme dökme, diğeri süratli araç kullanma) birleşerek aynı ölüm neticesini (zararı) doğurmuştur. Eski hukukumuzda bu durum "Eksik Teselsül" olarak adlandırılırken, yeni TBK m. 61 bunu tek çatı altında toplamıştır. Yaya (F)'nin mirasçıları, destekten yoksun kalma tazminatı için dilerlerse sadece (E)'ye, dilerlerse sadece (D)'ye dava açabilirler. Hukuk usulü bakımından bu failler arasında Mecburi Dava Arkadaşlığı yoktur; İhtiyari Dava Arkadaşlığı vardır. Şayet mirasçılar sadece alkollü sürücü (E)'den tüm zararı tahsil ederse, (E) iç ilişkide (TBK m. 62) "yarattıkları tehlikenin yoğunluğu ve kusur" oranında şantiye sahibi (D)'ye rücu davası açarak ödediği bedelin bir kısmını (örneğin %30'unu) ondan tahsil edebilecektir.
TBK m. 61 ve 62 hükümlerinin mahkeme salonlarında, usul hukukunda ve uyuşmazlıkların çözümünde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik dogmatik hususları şunlardır:
1. "Derin Cep" (Deep Pocket) Stratejisi ve Husumet: Avukatların haksız fiil davalarındaki en temel stratejisi, müteselsil failler arasında ekonomik olarak ödeme gücü en yüksek olan (sigortası olan, gayrimenkulü olan veya büyük bir şirket olan) faili hedef almaktır. Örneğin bir otobüs kazasında, asıl kusurlu şoför olsa da, avukat davayı bizzat taşımacılık şirketine (derin cep) yöneltir. TBK m. 61'in davacıya verdiği "dilediğine başvurma" hakkı sayesinde, mağdur diğer faillerin kusur oranlarıyla veya iç ilişkideki kavgalarıyla uğraşmaz. Tüm zararı şirketten tahsil edip çekilir.
2. İbra (Release) ve Feragatin Sınırları (TBK m. 166): Müteselsil sorumlulukta en tehlikeli usuli tuzaklardan biri feragat ve ibradır. Mağdur, müteselsil faillerden sadece biriyle (örneğin asli faille) anlaşıp, ondan belirli bir miktar para alıp "seni ibra ediyorum (aklıyorum)" diyerek bir sözleşme yaparsa; bu ibra, kural olarak ödenen bedel oranında diğer failleri de borçtan kurtarır. Ancak mağdur "diğerlerine karşı haklarımı saklı tutuyorum" diyerek feragat ederse, diğer failler kalan miktar için sorumlu olmaya devam ederler. Avukatların ibra sözleşmelerini hazırlarken diğer müteselsil borçluların durumunu mutlaka şerh etmeleri elzemdir.
3. İç İlişkide İhbar Külfeti: Müteselsil faillerden birine dava açıldığında, davalı konumundaki failin derhal (usul hukuku çerçevesinde) diğer müteselsil faillere Davayı İhbar Etmesi (HMK m. 61 vd.) gerekir. Şayet davalı fail davayı diğerlerine ihbar etmez ve yargılamayı tek başına kaybedip mağdura ödeme yaparsa; sonradan diğer faillere rücu (TBK m. 62) davası açtığında, diğer failler "Eğer beni davaya çağırsaydın, o davanın reddedilmesini sağlayacak sağlam itirazlarım/delillerim vardı, kötü savunma yaptın" diyerek rücu talebini defedebilirler. Bu sebeple rücu hakkının güvenceye alınması için ihbar mekanizması hayati önem taşır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve haksız fiil davalarına bakan ilgili daireleri (özellikle 4., 3. ve 17. Hukuk Daireleri) müteselsil sorumluluk (TBK m. 61) ve rücu (TBK m. 62) meselelerinde kanunun lafzını katı bir şekilde uygulayan, mağduru dış ilişkide sonuna kadar koruyan bir içtihat politikasına sahiptir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (örneğin YHGK, E. 2017/439, K. 2017/1463) klasikleşmiş kararlarında şu dogmatik temel atılır: "Birden çok kişinin aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı müteselsilen sorumlu olduğu hâllerde (TBK m. 61) dış ilişkide zarar gören dilediği borçluya başvurabilir. Mağdur, faillerden sadece birine dava açmışsa, mahkeme o faili zararın tamamından sorumlu tutmak zorundadır. Hâkimin, davalı olmayan diğer faillerin kusur oranlarını resen dikkate alarak, davalı failin ödeyeceği tazminatı 'onun kusuru oranında' indirmesi bozma nedenidir. Müteselsil borçlulukta kusur paylaşımı, ancak faillerin kendi aralarında açacakları ayrı bir rücu (iç ilişki) davasının konusudur." Yüksek Mahkeme, yerel mahkemelerin "davalı %40 kusurlu, o hâlde zararın %40'ını ödesin" şeklindeki kararlarını, müteselsil sorumluluğun ruhuna (in solidum ilkesine) aykırı bularak istikrarlı bir biçimde bozmaktadır.
İç ilişkideki rücu aşamasına (TBK m. 62) ilişkin olarak Yargıtay (örneğin 4. HD içtihatlarında) ödemeyi yapan müteselsil borçlunun diğerlerine rücu edebilmesi için, mağdura yapılan ödemenin "hukuken geçerli ve zorunlu bir ödeme" olması gerektiğini aramaktadır. Şayet fail, zamanaşımı dolmuş olmasına rağmen mağdura kendi isteğiyle ödeme yapmışsa, Yargıtay bu kişinin diğer müteselsil faillere rücu hakkını, "diğerlerinin def'i haklarını engellediği" gerekçesiyle reddetmektedir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 61 ve 62. maddelerinde (eski BK m. 50 ve 51 / OR Art. 50 ve 51) lafzını bulan Haksız Fiilde Birlikte Sorumluluk / Müteselsiliyet kurumu, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde, özellikle kanunlaştırma tekniği ve iç ilişkideki takdir yetkisi bağlamında derin felsefi eleştirilere maruz kalmaktadır.
Birinci ve en büyük olumlu değerlendirme, yasa koyucunun 6098 sayılı TBK m. 61 ile eski BK'daki "Tam Teselsül - Eksik Teselsül" ayrımını kaldırıp çöpe atmasıdır. Doktrin (Eren, Oğuzman/Öz) on yıllardır, zararın kaynağının ortak kusur veya çeşitli bağımsız sebepler olmasının, dış ilişkide mağdur açısından hiçbir fark yaratmaması gerektiğini savunuyordu. Zira mağdurun derdi, zarara iştirak iradesiyle mi yoksa tesadüfen mi gelindiği değil, zararının tahsil edilmesidir. Eski kanun döneminde Yargıtay'ın hangi hâlin tam, hangi hâlin eksik teselsül olduğuna karar veremediği ve usuli itirazların (özellikle feragat ve rücu zincirinde) içinden çıkılamaz bir hâl aldığı o kaos dönemi, TBK m. 61'in tek ve birleşik müteselsiliyet şemsiyesiyle son bulmuş; bu durum Türk doktrininde modern sorumluluk hukukunun bir zaferi olarak alkışlanmıştır.
Ancak ikinci ve çok sert eleştiri, İç İlişki ve Rücu (TBK m. 62) hükmüne yöneliktir. Eski BK m. 51'in ikinci fıkrası, eksik teselsülde rücu zincirini katı bir hiyerarşiye bağlamıştı: "Zararı öncelikle haksız fiil işleyen (kusurlu fail) sonra sözleşmeye aykırı davranan, en son kusursuz sorumlu olan çeker" şeklindeki bu basamaklı yapı, kimin kime döneceğini netleştiriyordu. Oysa yeni TBK m. 62 bu hiyerarşiyi tamamen kaldırmış ve "Hâkim, bütün durum ve koşulları... göz önünde tutarak, müteselsil sorumluların her birinin zararı üstlenme miktarını belirler" diyerek yetkiyi bütünüyle hâkimin soyut takdirine bırakmıştır. Nomer, Eren ve Oğuzman/Öz'ün haklı olarak şiddetle eleştirdiği üzere; bu kadar devasa oranların ve sorumlulukların paylaşımının sadece "hakkaniyet ve hâkimin takdiri" gibi soyut ve lastikli kavramlara terk edilmesi, hukuki öngörülebilirliği (legal certainty) ve belirlilik ilkesini yerle yeksan etmiştir. Kusursuz sorumlu bir tehlike işleteni ile basit kusurlu bir yayanın iç ilişkide zararı nasıl paylaşacağı tamamen bir yargısal kumar hâline gelmiş; İsviçre doktrinindeki (örneğin Gauch/Schluep) rasyonel bölüştürme ilkelerinin kanuna açıkça yazılmamış olması büyük bir eksiklik olarak değerlendirilmiştir.
Sonuç itibarıyla TBK m. 61 ve 62; birden çok kişinin eylemlerinin birleşerek başkasının hukuk alanında yarattığı kaosu, mağdurun omuzlarından alıp faillerin arasına fırlatan güçlü bir dogmatik filtredir. Hukuk sistemi, mağdura karşı "biz sadece biraz kusurluyduk" bahanesini geçersiz kılarak in solidum (tam) sorumluluğu dayatırken; faillerin kendi aralarındaki hesaplaşmayı kusurun ve yarattıkları tehlikenin terazisine (iç ilişkiye) bırakarak, borçlar hukukunun koruyucu ve denkleştirici ruhunu en üst düzeyde tecelli ettirmiştir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 50. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.