TBK Madde 21

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 21. maddesi, Genel İşlem Koşulları kurumunun yargısal veya idari denetim mekanizmasındaki ilk ve en hayati aşama olan Yürürlük Denetimi (veya doktrindeki diğer adıyla Kapsam Denetimi) müessesesini düzenlemektedir. İlgili maddenin birinci fıkrası; "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır." hükmünü amirdir. Maddenin ikinci fıkrası ise, "Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır." diyerek Şaşırtıcı Şartlar (sürpriz koşullar) kuralını sisteme dâhil etmiştir.

Borçlar hukuku sistematiği içerisinde bu madde, klasik sözleşme hukukunun katı "imza attıysan bağlısın" kuralını, Şeffaflık İlkesi ve dürüstlük kuralı çerçevesinde esneten devrimci bir emredici normdur. Klasik sözleşme teorisinde tarafların iradelerinin uyuşması (konsensüs) sözleşmenin kurulması için yeterli görülürken, kitle sözleşmelerinde (katılmalı sözleşmelerde) zayıf tarafın önüne konulan matbu metni okumadan veya okusa dahi anlayamadan imzalaması fiili bir gerçekliktir. Bu sosyolojik ve ekonomik gerçeklik karşısında kanun koyucu, Genel İşlem Koşulları içeren bir sözleşmede irade uyuşmasının sağlıklı bir biçimde doğabilmesi için, düzenleyen tarafa ek ve ağırlaştırılmış bir aydınlatma yükümlülüğü getirmiştir.

Karşılaştırmalı hukuk ve mehaz kanun ilişkisi bakımından TBK m. 21'in kökenleri incelendiğinde, İsviçre Borçlar Kanunu'nda (OR) Genel İşlem Koşulları için bağımsız, genel ve sistematik bir yürürlük denetimi kuralının (örneğin OR Art. 8a gibi bir doğrudan karşılığın) bulunmadığı görülmektedir. İsviçre hukukunda bu mesele ağırlıklı olarak yargı içtihatları, güven teorisi ve İsviçre Haksız Rekabet Kanunu (UWG) hükümleri üzerinden çözülmektedir. Türk kanun koyucusu ise, 6098 sayılı TBK'yı hazırlarken bu konuda İsviçre'deki dağınık yapıyı terk etmiş ve doğrudan doğruya Alman Medeni Kanunu'nun (BGB) § 305 fıkra 2 (sözleşmeye dâhil olma şartları) ve § 305c (şaşırtıcı şartlar) hükümlerini model alarak bu kurumu borçlar hukukumuzun merkezine yerleştirmiştir. Alman hukukundaki "werden nicht Vertragsbestandteil" (sözleşmenin parçası olmazlar) ibaresi, Türk hukukuna "yazılmamış sayılır" şeklinde tercüme edilerek aktarılmıştır. Bu tercih, kurumun tüm özel hukuk ilişkilerinde evrensel bir geçerlilik kazanmasını sağlamıştır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

TBK m. 21 hükmünün uygulanabilmesi ve bir maddenin Yazılmamış Sayılma yaptırımıyla karşılaşması, kanunda sayılan objektif ve sübjektif unsurların titizlikle analiz edilmesini gerektirir. Doktrinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ışığında bu kavramlar şu şekilde tasnif edilebilir:

A. Karşı Tarafın Menfaatine Aykırılık: TBK m. 21 hükmü, sözleşmedeki her matbu koşul için değil, yalnızca "karşı tarafın menfaatine aykırı" olan Genel İşlem Koşulları için bir bilgilendirme yükümlülüğü öngörmektedir. Düzenleyen tarafın önceden hazırladığı koşul, karşı tarafın (zayıf tarafın) durumunu iyileştiriyor veya ona ek haklar bahşediyorsa, bu koşulun varlığı hakkında açıkça bilgi verilmemiş olsa dahi koşul sözleşmenin kapsamına dâhil olur. Hukuk sistemi, güçlünün zayıfa lütufta bulunmasını denetlemez; güçlünün zayıfı gizlice borç altına sokmasını denetler.

B. Açıkça Bilgi Verme Yükümlülüğü: Sözleşmenin kurulması aşamasında, düzenleyenin, metnin içerisinde Genel İşlem Koşulları bulunduğunu karşı tarafa açık, anlaşılır ve net bir biçimde bildirmesidir. Bu bildirim, sözleşmenin bir köşesine gizlenmiş ufak bir ibareyle geçiştirilemez. Oğuzman ve Öz'ün de işaret ettiği üzere, düzenleyenin bu yükümlülüğü aktif bir yapma borcudur. Muhatabın (müşterinin) kendi çabasıyla sözleşmedeki standart şartları keşfetmesi beklenemez; düzenleyen, "Bu sözleşme standart şartlar içermektedir, lütfen okuyunuz" şeklinde bir yönlendirme yapmak zorundadır.

C. İçeriğini Öğrenme İmkânı Sağlama: Salt bilgi vermek yeterli değildir; muhataba bu koşulların ne anlama geldiğini idrak edebilmesi için makul bir süre ve elverişli bir fiziki/dijital ortam sağlanmalıdır. Gözle okunamayacak kadar küçük (karınca duası gibi) puntolarla yazılmış metinler, yabancı dilde veya ağır bir hukuki jargonda kaleme alınmış teknik terimler, muhataba gerçek bir "öğrenme imkânı" sunmaz. Doktrinde Eren ve Nomer tarafından altı çizildiği gibi, muhatabın eğitim seviyesi, işlemin aciliyeti ve sözleşmenin yapıldığı mekân (örneğin ayaküstü ayaküstü imzalatılan bir kargo fişi ile evde rahatça incelenen bir banka sözleşmesi) öğrenme imkânının varlığının tespitinde dikkate alınmalıdır. Öğrenme imkânının hiç verilmemesi, metnin Yazılmamış Sayılma yaptırımı ile karşılaşması için tek başına yeterlidir.

D. Şaşırtıcı (Sürpriz) Şartlar (TBK m. 21/2): Maddenin ikinci fıkrası, muhatap sözleşmeyi okumuş ve şartları kabul etmiş olsa dahi, sözleşmenin "niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan" hükümlerin Yazılmamış Sayılma yaptırımına tabi olacağını emretmektedir. Alman dogmatiğinden (BGB § 305c) alınan bu kural, "Olağandışılık" ve "Beklenmezlik" olmak üzere iki unsura dayanır. Bir kişinin araç kiralama sözleşmesi imzalarken, o metnin içine gizlenmiş olan "kiralayanın hayat sigortası yaptırma zorunluluğu" şeklindeki bir madde, salt araç kiralama amacına ve bu işin doğasına taban tabana zıttır. Muhatap, dürüstlük kuralı çerçevesinde böyle bir sözleşmede böylesine ağır ve alakasız bir yükümlülükle karşılaşmayı beklemez. Bu tür Şaşırtıcı Şartlar, metne bilerek yerleştirilmiş hukuki tuzaklar (snare) olarak kabul edilir ve yargısal denetim sonucunda derhal sözleşmenin dışına atılır.

E. Yazılmamış Sayılma Yaptırımının Hukuki Niteliği: Doktora düzeyindeki borçlar hukuku dogmatiğinin en çetin tartışma alanı, Yazılmamış Sayılma kavramının hukuki niteliğidir. Klasik borçlar hukukunda geçersizlik türleri "yokluk", "kesin hükümsüzlük (butlan)" ve "iptal edilebilirlik" olarak üçe ayrılır. Peki, TBK m. 21'deki bu yaptırım hangisidir?

1. Kısmi Yokluk Görüşü: Oğuzman/Öz ve bazı müelliflerin savunduğu görüşe göre, Yazılmamış Sayılma aslında bir Kısmi Yokluk (dissensus) hâlidir. Zira sözleşme, tarafların iradelerinin karşılıklı olarak uyuşmasıyla kurulur. Şayet karşı tarafa bilgi verilmemişse, onun o madde üzerinde "kabul" iradesi hiç oluşmamıştır. Kurucu unsur olan irade beyanı (rıza) eksik olduğundan, o madde hukuk âleminde baştan itibaren hiç doğmamıştır (yoktur).
2. Kesin Hükümsüzlük Görüşü: Diğer bir görüş, kanunun emredici bir şartının ihlal edildiğini belirterek bunu klasik bir kısmi butlan olarak değerlendirir.
3. Sui Generis (Kendine Özgü) Yaptırım Görüşü: Fikret Eren ve modern doktrinin büyük çoğunluğu tarafından savunulan baskın görüşe göre ise; Yazılmamış Sayılma, ne tam bir yokluk ne de tam bir kesin hükümsüzlüktür. Bu, kitle sözleşmelerine özgü olarak kanun koyucu tarafından yaratılmış Kendine Özgü (Sui Generis) bir yaptırımdır. Madde kâğıt üzerinde fiziken mevcuttur ancak sözleşmenin "kapsamına dâhil edilmemesi" suretiyle hukuken hayalet bir madde statüsüne indirgenir.

3. Sistematik İlişkiler

TBK m. 21 hükmünün, Türk Borçlar Kanunu'nun diğer temel müesseseleriyle olan organik ve sistematik bağları şu şekilde özetlenebilir:

A. TBK Madde 20, 22, 23 ve 25 ile Hiyerarşik Bağlantı: Genel İşlem Koşulları denetimi, aşamalı ve sımsıkı birbirine bağlı bir zincirdir. TBK m. 20, bu koşulların ontolojik tanımını yapar. Bir metnin GİK olduğu tespit edildikten sonra derhal TBK m. 21 (Yürürlük Denetimi) devreye girer. Şayet bir koşul hakkında bilgi verilmemişse veya şaşırtıcı nitelikteyse, o koşul sözleşme kapsamına hiç giremez ve yazılmamış sayılır. Yürürlük denetimini geçemeyen, yani yazılmamış sayılan bir maddenin, TBK m. 23 uyarınca Yorum Denetimine veya TBK m. 25 uyarınca İçerik Denetimine tabi tutulması hukuken ve mantıken imkânsızdır. Olmayan (hayalet) bir metin yorumlanamaz ve onun dürüstlük kuralına aykırılığı tartışılamaz.

Öte yandan, Yazılmamış Sayılma yaptırımı gerçekleştiğinde sözleşmenin gövdesine ne olacağı TBK m. 22 ile güvence altına alınmıştır. İlgili madde gereği, yazılmamış sayılan koşullar dışındaki sözleşme hükümleri geçerliliğini korur ve düzenleyen taraf "bu koşul olmasaydı sözleşmeyi yapmazdım" itirazında bulunamaz.

B. İrade Bozuklukları (Hata ve Hile) ile İlişkisi: Klasik sözleşmeler hukukunda, bir taraf metni yanlış anlar veya kendisine gizli bir madde dayatılırsa, TBK m. 30 vd. uyarınca Yanılma (Hata) veya Aldatma (Hile) hükümlerine dayanarak sözleşmeyi iptal etmesi gerekir. Ancak bu süreç 1 yıllık hak düşürücü süreye tabidir ve ispatı son derece zordur. TBK m. 21'in getirdiği en büyük sistematik devrim, zayıf tarafı bu ispat külfetinden ve kısa süre kısıtlamasından kurtarmasıdır. Bir madde Şaşırtıcı Şart niteliğindeyse, mağdurun irade sakatlığını ispat etmesine gerek kalmaksızın, o madde doğrudan mahkemece Yazılmamış Sayılma yaptırımı ile sözleşmeden sökülüp atılır.

C. TMK Madde 2 (Dürüstlük Kuralı) ile Organik Bağ: TBK m. 21'deki Şeffaflık İlkesi ve şaşırtıcı şartların geçersizliği kuralı, doğrudan doğruya Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük (objektif hüsnüniyet) kuralının ve Güven Teorisi'nin borçlar hukukundaki somutlaştırılmış hâlidir. Sözleşmeyi tek taraflı hazırlayan gücün, karşı tarafın bilgisizliğinden faydalanarak metne gizli tuzaklar kurması, çelişkili davranış yasağına (venire contra factum proprium) aykırılık teşkil eder.

4. Pratik Olay Analizleri

Olay 1 (Öğrenme İmkânının Sağlanmaması ve Bilgilendirme Eksikliği): Bir tüketici (A) ulusal bir banka şubesinde tüketici kredisi kullanmak üzere masaya oturur. Banka memuru, mesai saatinin bitmek üzere olduğunu belirterek kırk sayfalık kredi sözleşmesini hızla tüketicinin önüne koyar ve "Sadece kırmızı ile işaretli yerleri acilen imzalayın, prosedür gereği standart metinlerdir" der. Tüketici (A) metni okuma fırsatı bulamadan sayfaları imzalar. Sözleşmenin on sekizinci sayfasında, "Tüketici, bankanın piyasa koşullarındaki dalgalanmaları gerekçe göstererek belirleyeceği her türlü ek sigorta primini peşinen ödemeyi kabul eder" şeklinde bir Genel İşlem Koşulu yer almaktadır. Hukuki dogmatik açısından incelendiğinde, banka memurunun metni hızla imzalatması ve müşterinin incelemesine fırsat tanımaması, TBK m. 21 fıkra 1 uyarınca "koşulların içeriğini açıkça öğrenme imkânı sağlama" yükümlülüğünün ağır ve mutlak bir ihlalidir. Sözleşmede "okudum, anladım" ibareleri yer alsa bile, fiili durumda (de facto) bir okuma ve anlama şansının verilmediği ispatlandığında, bu ek sigorta primi tahsilatına imkân veren madde doğrudan Yazılmamış Sayılma yaptırımına tabi olur. Tüketici kredisi geçerliliğini korurken, banka bu maddeye dayanarak tüketiciden hiçbir ek talepte bulunamaz.

Olay 2 (Şaşırtıcı / Sürpriz Şart İhlali): Serbest meslek sahibi olan mimar (B) ofisinin internet altyapısını kurmak için bir telekomünikasyon şirketiyle standart bir "İnternet Abonelik Sözleşmesi" imzalar. Sözleşmenin altıncı maddesinde "Abone, işbu sözleşmeyi imzalayarak, telekomünikasyon şirketinin iştiraki olan özel bir dijital yayın platformuna da aylık ücret mukabilinde 24 ay boyunca üye olmayı taahhüt eder" şeklinde bir kayıt bulunmaktadır. (B) sadece internet bağlatmak gayesiyle masaya oturmuştur. Telekomünikasyon şirketinin, ana hizmetten tamamen bağımsız ve farklı bir mali yükümlülük doğuran dijital yayın aboneliğini internet sözleşmesinin arasına sokuşturması, TBK m. 21 fıkra 2 kapsamında tipik bir Şaşırtıcı Şart (beklenmedik şart) niteliğindedir. Bir internet abonelik sözleşmesinin "niteliğine ve işin özelliğine taban tabana yabancı" olan bu madde, taraflar arasında tartışılmış olmadığı sürece hukuken Yazılmamış Sayılır. Mimar (B)'nin internet aboneliği devam eder ancak yayın platformuna ilişkin taahhüt borcu baştan itibaren hiç doğmamış kabul edilir.

5. Pratik Uygulama Notları

Bu maddenin mahkemeler ve tahkim heyetleri nezdindeki pratik uygulamasında, avukatların ve hukukçuların en çok mesai harcadığı alan İspat Yükü (onus probandi) kurallarının işletilmesidir. Kural olarak, bir sözleşmenin geçerliliğini ve hükümlerinin bağlayıcılığını iddia eden taraf, bu hükümlerin sözleşme anında usulüne uygun şekilde karşı tarafa sunulduğunu ispatla mükelleftir. Dolayısıyla, Genel İşlem Koşulları içeren metni hazırlayan düzenleyen taraf (şirket/banka) TBK m. 21'deki aydınlatma ve öğrenme imkânı sağlama yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini HMK m. 190 vd. uyarınca kesin delillerle ispat etmek zorundadır.

Uygulamada şirketlerin en sık başvurduğu savunma mekanizması, matbu sözleşmelerin en altına el yazısıyla veya dijital onay kutucuklarıyla "Sözleşmenin tüm şartlarını okudum, anladım ve kabul ediyorum" ibaresini yazdırmaktır. Ancak hukuk dogmatiği ve Yargıtay pratiği, bu tarz şablon "beyaza imza" niteliğindeki klişe kayıtları, TBK m. 21'in aşılması için yeterli görmemektedir. Şayet metin çok uzun, karmaşık veya fiziken okunması imkânsız puntolarla yazılmışsa, altına atılan "okudum" imzası dahi o maddeleri Yazılmamış Sayılma yaptırımından kurtaramaz. Düzenleyen tarafın, riskli ve karşı tarafın durumunu ağırlaştıran maddeleri, sözleşme ana metninden ayırarak ayrı bir "Ön Bilgilendirme Formu" (Bilgi Föyü) ile kalın puntolarla ve dikkat çekici bir tasarımla sunması, yürürlük denetimini aşmanın yegâne dogmatik ve pratik yoludur.

6. Yargıtay İçtihadı

Yargıtay, mülga 818 sayılı BK döneminde güven teorisi üzerinden sağladığı korumayı, 6098 sayılı TBK m. 21 yürürlüğe girdikten sonra doğrudan kanun lafzına dayandırarak son derece katı bir yargısal denetime dönüştürmüştür. Özellikle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin bankacılık ve sigorta sözleşmelerine ilişkin verdiği kararlarında, Şeffaflık İlkesi'nin altı kalın çizgilerle çizilmiştir.

Yargıtay içtihatlarında vurgulanan temel prensip şudur: "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, açıkça bilgi verilmesine ve öğrenme imkânı sağlanmasına bağlıdır. Salt sözleşmenin altına atılan imza, yürürlük denetiminin geçildiği anlamına gelmez." (Örn. Yarg. 11. HD, E. 2016/11123, K. 2018/3743). Yüksek Mahkeme, özellikle kredi kartı ve kredi sözleşmelerinde tek taraflı faiz artırım yetkisi veya fahiş komisyon bedeli tahsili öngören maddeleri değerlendirirken, bu maddelerin müşteri tarafından önceden görülüp tartışılabilecek şekilde bağımsız olarak sunulup sunulmadığını incelemektedir. Şayet banka, sözleşmenin herhangi bir yerinde müşterinin dikkatinden kaçacak şekilde "şaşırtıcı" veya "gizlenmiş" bir hüküm kurgulamışsa, Yargıtay bu hükümleri doğrudan TBK m. 21/2 uyarınca yabancı (sürpriz) şart kabul ederek Yazılmamış Sayılma müeyyidesini onamaktadır. Bu içtihatlar, yürürlük denetimini kâğıt üzerindeki bir prosedür olmaktan çıkarıp, maddi adalet denetiminin ön koşulu hâline getirmiştir.

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Borçlar Kanunu m. 21'in dogmatik yapısı ve uygulama alanı, doktrinde ciddi felsefi ve hukuki eleştirilere maruz kalmaktadır. Bu eleştirilerin ilki ve en büyüğü, yaptırımın isimlendirilmesine yöneliktir. Kanun koyucunun "yokluk" veya "kesin hükümsüzlük" gibi asırlardır oturmuş ve sınırları belli olan klasik yaptırım türlerini kullanmak yerine Yazılmamış Sayılma şeklinde yeni bir terminoloji icat etmesi, hukuk teorisinde devasa bir kavram kargaşası yaratmıştır. Fikret Eren ve Oğuzman/Öz gibi otoritelerin bu kavramın hukuki genetiğini "kısmi yokluk" veya "sui generis bir müeyyide" olarak açıklamak zorunda kalması, yasa koyucunun dogmatik özensizliğinin bir sonucudur. Yaptırımın net bir şekilde kesin hükümsüzlük olarak formüle edilmemesi, ileride bu tür maddelere dayanılarak yapılan ifaların (sebepsiz zenginleşme mi yoksa istihkak mı doğuracağı) tespiti konusunda usul hukuku bağlamında belirsizliklere yol açabilmektedir.

İkinci ve ticari hayatı derinden sarsan büyük eleştiri, maddenin kişi bakımından uygulama alanına, bilhassa Tacirler üzerindeki etkisine yöneliktir. Alman hukukunda (BGB) ve Avrupa Kıta hukukunda GİK koruması ağırlıklı olarak "tüketiciyi (zayıf tarafı)" tekelci sermayeye karşı korumak üzere kurgulanmışken; TBK m. 21, lafzındaki mutlaklık sebebiyle, milyonlarca liralık işlem hacmine sahip, kendi devasa hukuk departmanları olan tacirler arası (B2B) işlemlerde dahi ayrım gözetmeksizin uygulanmaktadır. Türk Ticaret Kanunu m. 18/2'de yer alan "Her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır" şeklindeki emredici kuralla, TBK m. 21'in "ben bu maddeyi okumadım, bu bana şaşırtıcı geldi" şeklindeki paternalist (korumacı) mantığı birbiriyle taban tabana zıt düşmektedir. Nomer ve diğer akademisyenlerin de altını çizdiği üzere, taciri tüketici ile aynı zayıflık kefesine koyarak ona "ben bu sözleşmeyi anlamadım, yazılmamış sayılsın" deme hakkını tanımak, ticari hayatın ihtiyaç duyduğu hızı, riski ve sözleşme kesinliğini (legal certainty) felç etmektedir. Borçlar hukukumuzun, bu emredici koruma şemsiyesini tacirler bakımından esnetecek veya TTK ile uyumlu hâle getirecek amaca uygun sınırlayıcı (teleolojik redüksiyon) bir yoruma acilen ihtiyacı vardır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.

Kullanılan kaynaklar:

• Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
• Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 21'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
• Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
• Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 8a.

Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 21. madde metnine dayanır.

Görüş: Kapsamlı ve öğretici yorum benimsenmiştir.

Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.