2. İfadan kaçınma ve tevdi
Madde 187 - Kime ait olduğu çekişmeli bulunan bir alacağın borçlusu, ifadan kaçınabilir ve alacağın konusunu hâkim tarafından belirlenen yere tevdi etmekle borçtan kurtulur. Borçlu, alacağın çekişmeli olduğunu bildiği hâlde ifada bulunursa, bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur. Dava konusu olan çekişme mahkemece henüz sonuca bağlanmamış ve borç da muaccel ise, taraflardan her biri borçluyu, edimi tevdi etmeye zorlayabilir.
Akademik Değerlendirme
Borçlar Hukukuna egemen olan temel ilke şekil serbestisidir (TBK m. 12). Taraflar, kural olarak hiçbir dışsal merasime bağlı kalmaksızın sözleşme akdedebilirler. Ancak kanun koyucu, hukuki işlem güvenliğini sağlamak, ispat kolaylığı yaratmak ve özellikle tarafları aceleci kararlar almaktan korumak (uyarıcı fonksiyon) amacıyla bazı sözleşmelerin geçerliliğini "resmî şekil" şartına bağlamıştır. Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler, ekonomik ve sosyal önemleri hasebiyle bu istisnanın en katı uygulandığı alandır. TBK m. 237/1 (Mehaz OR Art. 216) amir hükmü uyarınca; "Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır.". Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, "Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz" kuralı sevk edilmiştir. Taşınmazlara ilişkin bu emredici şekil kuralı, TMK m. 706, Tapu Kanunu m. 26 ve Noterlik Kanunu m. 60 hükümleriyle birlikte bir bütün (şekil dogmatiği) oluşturur.
Öte yandan, borçlar hukukunun dinamik yapısı içerisinde, taşınmaz mülkiyetinin devrini talep hakkı (kişisel/nispi bir hak olarak) doğduktan sonra, bu hakkın üçüncü bir kişiye devredilmesi (alacağın temliki) sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. TBK m. 183 uyarınca alacaklı, kural olarak borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Başlıkta anılan TBK m. 187 hükmü, bu devir işleminin kapsamını düzenleyerek; "Alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar (fer'i haklar) da devralana geçer" kuralını getirmiştir. Taşınmaz devir borcunun doğduğu bir ilişkide (örneğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde) müteahhidin taşınmazı talep hakkını bir üçüncü kişiye (tüketiciye) devretmesi hâlinde, bu alacağa bağlı olan fer'i haklar (gecikme tazminatı, ceza koşulu, tescile zorlama hakkı) TBK m. 187 uyarınca kendiliğinden devralana intikal eder.
Kanun koyucu, taşınmaz mülkiyetini doğrudan geçiren işlemleri katı bir resmî şekle (TBK m. 237) tabi tutarken; mevcut bir taşınmaz devir alacağının üçüncü kişiye devrini ise (TBK m. 184 uyarınca) sadece "adi yazılı şekle" tabi tutarak, borçlar hukuku dogmatiğinde teori ile pratik arasında ince bir köprü kurmuştur.
Taşınmaz satımındaki şekil şartının ve alacağın devrinin dogmatik sınırlarını belirleyebilmek için, kurumların kurucu unsurlarının öğretideki (Eren, Oğuzman/Öz, Serozan, Nomer) yaklaşımlar çerçevesinde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:
A. Taşınmaz Satışı ve Taşınmaz Satış Vaadi (TBK m. 237): Taşınmaz satışı, satıcının bir taşınmazın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel (semen) ödeme borcu altına girdiği tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Taşınmaz satış vaadi ise, tarafların ileride bir taşınmaz satış sözleşmesi yapmayı karşılıklı olarak taahhüt ettikleri bir "önsözleşme (pactum de contrahendo)" niteliğindedir. Her iki sözleşme de taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçladığından resmî şekle tabidir. Ancak yetkili makamlar farklıdır: Tapu Kanunu m. 26 uyarınca taşınmaz satış sözleşmesini düzenlemeye münhasıran Tapu Sicil Müdürleri yetkili iken; 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60/3 uyarınca taşınmaz satış vaadi sözleşmelerini (düzenleme şeklinde olmak şartıyla) Noterler yapmaya yetkilidir.
B. Resmî Şekil ve Kesin Hükümsüzlük (Mutlak Butlan): Hukukumuzda taşınmaz satışında aranan şekil, ispat şartı (ad probationem) değil, kurucu bir geçerlilik şartıdır (ad solemnitatem). Geçerlilik şartı olan resmî şekle uyulmadan (örneğin haricen, adi yazılı kâğıtla veya sözlü olarak) yapılan bir taşınmaz satış sözleşmesi, Türk-İsviçre doktrininde hâkim görüşe göre "kesin hükümsüzlük (mutlak butlan)" yaptırımıyla maluldür. Bu tür sözleşmeler baştan itibaren (ex tunc) hiçbir hukuki sonuç doğurmazlar, onama (icazet) ile geçerli hâle gelemezler ve hâkim tarafından davanın her aşamasında re'sen gözetilirler. Şekle aykırılığın mutlak butlan yaratması, mülkiyetin tescilsiz (geçersiz sözleşmeye dayalı olarak) fiilen devredildiği durumlarda "hukuki sebebin geçersizliği (condictio ob causam invalidam)" nedeniyle sebepsiz zenginleşme (TBK m. 77) hükümlerinin işletilmesini zorunlu kılar.
C. Alacağın Devri (TBK m. 183) ve Fer'i Hakların Geçişi (TBK m. 187): Alacağın devri, alacaklının, alacağını borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişiye devrettiği ivazlı veya ivazsız bir tasarruf işlemidir. TBK m. 187 uyarınca, asıl alacak devredildiğinde, bu alacağa bağlı olan fer'i haklar da kanun gereği kendiliğinden devralana geçer. Örneğin, taşınmaz mülkiyetinin devrini talep hakkı (asıl alacak) devredildiğinde; bu borcun ifa edilmemesi ihtimaline karşı kararlaştırılan "ceza koşulu", "kefalet", "rehin" veya "gecikme faizi" gibi güvenceler (fer'i haklar) de devralanın malvarlığına dâhil olur. Fer'i hakların intikali, asıl alacağın kaderini paylaşma (accessorium sequitur principale) ilkesinin doğal bir sonucudur.
Taşınmaz satımında şekil kuralları (TBK m. 237); dürüstlük kuralı (TMK m. 2) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde temlik dogmatiği ve tahvil (konversiyon) teorileriyle çok derin bir sistematik etkileşim ve yarışma (Anspruchskonkurrenz) içindedir.
A. Şekle Aykırılık ve Dürüstlük Kuralı (TMK m. 2/2) Çatışması: Borçlar hukuku dogmatiğinin en kanlı savaş alanı, şekle aykırılığın getirdiği "kesin hükümsüzlük" (TBK m. 237) ile dürüstlük kuralının getirdiği "hakkın kötüye kullanılması yasağı" (TMK m. 2) arasındaki sınır çatışmasıdır. Kural olarak şekil eksikliği her zaman ileri sürülebilir. Ancak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun (YİBK) 30.09.1988 tarihli ve E.1987/2, K.1988/2 sayılı kararı, bu mutlaklığa devrim niteliğinde bir istisna getirmiştir. Kat Mülkiyeti Kanunu'na tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazlardan bağımsız bölüm satımına ilişkin adi yazılı sözleşmeler kural olarak batıl ise de; alıcı bedelin tamamını ödemiş, satıcı (müteahhit) de bağımsız bölümü fiilen teslim etmiş ve alıcı malik sıfatıyla burayı kullanıyorsa, aradan uzun zaman geçtikten sonra satıcının "şekil eksikliği vardı" diyerek tapuda ferağ vermekten kaçınması TMK m. 2 uyarınca hakkın açıkça kötüye kullanılmasıdır. Bu durumda dürüstlük kuralı, mutlak butlan kuralını ezer ve sözleşme sanki şekle uygun yapılmış gibi (fiilî geçerlilik) hukuki sonuçlarını doğurur; alıcı tapu iptal ve tescil talebinde bulunabilir.
B. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde (APKiS) Yüklenicinin Temliki: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibinin arsa paylarını devretme, yüklenicinin (müteahhidin) ise eser meydana getirme borcu altına girdiği karma nitelikli ve taşınmaz devri içerdiği için resmî şekle tabi sözleşmelerdir. İnşaatın finansmanını sağlamak için müteahhitler, kendisine düşecek bağımsız bölümleri henüz inşaat bitmeden üçüncü kişilere (tüketicilere) satmaktadırlar. Ancak bu işlem dogmatik olarak bir "taşınmaz satışı (TBK m. 237)" değil, müteahhidin arsa sahibine karşı sahip olduğu "şahsi hakkın (alacağın) üçüncü kişiye devri (TBK m. 183)" niteliğindedir. TBK m. 184 uyarınca alacağın devri sadece "adi yazılı şekle" tabi olduğundan, müteahhit ile tüketici arasındaki satış işlemi noterde (resmî şekilde) yapılmasa dahi, adi yazılı bir temlikname ile geçerli sayılmaktadır. Bu yolla, taşınmaz hukukundaki katı resmî şekil şartı (TBK m. 237) borçlar hukukundaki alacağın devri (TBK m. 183) kurumu kullanılarak yasal bir biçimde aşılmaktadır.
C. Tescile Zorlama Davası (TMK m. 716) ve TBK m. 187 Fer'i Hak Etkisi: Müteahhitten geçerli bir yazılı temlikname (alacağın devri) ile bağımsız bölüm talep hakkını devralan üçüncü kişi, borcunu (inşaatı) ifa eden müteahhidin yerine geçer. Ancak arsa sahibi tapuyu vermekten kaçınırsa ne olacaktır? Üçüncü kişi, TMK m. 716 uyarınca doğrudan arsa sahibine karşı "Tescile Zorlama Davası (Tapu İptal ve Tescil)" açma hakkına sahiptir. Üçüncü kişinin, arsa sahibi ile doğrudan bir sözleşmesi olmamasına rağmen ona karşı mülkiyet davası açabilmesinin yegâne dogmatik temeli, TBK m. 187 uyarınca "dava hakları ve tescil talebi gibi fer'i hakların" alacağın devriyle birlikte kendiliğinden intikal etmiş olmasıdır.
Taşınmaz satımında şekle aykırılığın kesin hükümsüzlük yaptırımını (TBK m. 237) dürüstlük kuralı istisnasını (TMK m. 2) ve fer'i hakların geçişini (TBK m. 187) somutlaştırmak adına şu iki laboratuvar vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Harici Satış, Geçersizlik ve Sebepsiz Zenginleşme): Kişi (A) maliki olduğu tapulu arsasını adi yazılı bir kâğıtla (haricen) (B)'ye 1 Milyon TL'ye satar. (B) parayı öder, ancak arsa teslim edilmez. Bir ay sonra (A) arsayı tapuda resmi şekilde (C)'ye devrederek mülkiyeti geçirir. (B) (A)'ya ve (C)'ye karşı tapu iptal ve tescil davası, bu olmazsa 1 Milyon TL'nin iadesi için dava açar. Dogmatik Analiz: Bu uyuşmazlık, TBK m. 237 ve şekle aykırılığın (mutlak butlan) laboratuvarıdır. (A) ile (B) arasındaki adi yazılı taşınmaz satış sözleşmesi, resmî şekle uyulmadığı için TMK m. 706 ve TBK m. 237 uyarınca baştan itibaren batıldır (kesin hükümsüzdür). Sözleşme ölü doğduğundan (B) taşınmazın mülkiyetini talep edemez; açtığı tapu iptal davası reddedilir. YİBK 1988/2 sayılı kararın uygulanabilmesi için malın "fiilen teslim edilmesi ve üzerine yapı yapılması/kullanılması" şarttır; olayda teslim de yoktur. (B)'nin elindeki tek hukuki imkân, ölü doğan (sebepsiz) bu sözleşme uğruna ödediği 1 Milyon TL'yi "sebepsiz zenginleşme (condictio ob causam invalidam)" hükümlerine dayanarak, denkleştirici adalet ilkesi gereği güncel satın alma gücüne uyarlanmış hâliyle geri istemektir.
Olay 2 (Yüklenicinin Temliki ve TBK m. 187 Kapsamında Fer'i Hakların Kullanımı): Arsa Sahibi (X) ile Müteahhit (Y) arasında noterde resmî şekilde Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedilir. Sözleşmeye göre, inşaat gecikirse Müteahhit (Y) Arsa Sahibi (X)'ten aylık 10.000 TL gecikme cezası alacaktır (böyle bir ters ceza ihtimali öngörüldüğünü farz edelim). Müteahhit (Y) inşaatı yaparken kendi payına düşen 5 No'lu daireye ilişkin "tapuyu talep hakkını ve buna bağlı sözleşmesel tüm haklarını" bir adi yazılı temlikname ile Tüketici (Z)'ye satar. İnşaat biter, ancak (X) tapuyu (Z)'ye devretmekte gecikir. (Z) (X)'e karşı tapu iptal ve tescil davası ile birlikte sözleşmedeki 10.000 TL ceza koşulunun ödenmesi için dava açar. Dogmatik Analiz: Bu vaka, TBK m. 237'nin katılığı karşısında TBK m. 183 ve 187'nin sağladığı esnekliğin zaferidir. (Y) ile (Z) arasındaki devir işlemi "taşınmaz mülkiyetinin nakli" değil, mülkiyeti "talep hakkının (alacağın) devridir". Dolayısıyla TBK m. 237'deki resmî şekle değil, TBK m. 184'teki adi yazılı şekle tabidir ve geçerlidir. Tüketici (Z)'nin Arsa Sahibi (X)'e karşı tescile zorlama davası (TMK m. 716) açabilmesi ve asıl sözleşmede yer alan "gecikme cezası" güvencesinden faydalanabilmesi, TBK m. 187'nin amir hükmü olan "alacağın devriyle fer'i hakların (dava hakları, ceza koşulu vb.) devralana geçmesi" prensibi sayesindedir. (Z)'nin her iki talebi de dogmatik olarak haklıdır ve kabul edilecektir.
Taşınmaz satışında resmî şekil kuralının (TBK m. 237) ve alacağın temliki dogmatiğinin usul hukukunda (HMK) sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve uyuşmazlık tasfiyesinde uygulayıcıların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:
1. HMK Kapsamında Taleplerin Terditli (Kademeli) Kurgulanması: Taşınmaz uyuşmazlıklarında (özellikle şekil eksikliği şüphesi olan harici satışlarda) avukatların dava dilekçelerini mutlak surette HMK m. 111 (Terditli Dava) formatında kurgulamaları hayati önem taşır. "Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin TMK m. 2 uyarınca ayakta tutularak tapu iptal ve tesciline; mahkemeniz aksi kanaatte ise (şekle aykırılıktan mutlak butlan tespiti hâlinde) müvekkilin ödediği bedelin sebepsiz zenginleşme (denkleştirici adalet) kuralları gereğince ifa tarihindeki reel alım gücüne uyarlanarak iadesine" şeklinde bir talep sonucu yazılmalıdır. Aksi hâlde tapu iptal davası reddedildiğinde, bedel iadesi için yeniden dava açılması gerekecek ve zamanaşımı riskleri doğacaktır.
2. Legal Drafting: Temliknamelerde Fer'i Hakların Belirtilmesi (TBK m. 187): Müteahhitlerden daire alan üçüncü kişilerin sözleşmeleri hazırlanırken, basit bir "satış" dilinden kaçınılmalı, "Alacağın Temliki (Devri)" ibareleri açıkça kullanılmalıdır. Sözleşmeye, "Bu sözleşme ile Yüklenici, Arsa Sahibi ile akdettiği... tarihli sözleşmeden doğan 5 No'lu bağımsız bölüme ilişkin tescil talep hakkını ve TBK m. 187 uyarınca bu hakka bağlı olan her türlü gecikme tazminatı, ceza koşulu, ayıptan sorumluluk ve dava haklarını Devralan'a gayrikabili rücu devretmiştir" klozu eklenmelidir. Bu kloz, arsa sahibinin ileride "fer'i haklar devredilmemişti" şeklindeki savunmalarını kesecektir.
3. Tahvil (Konversiyon) İddiasının İleri Sürülmesi: Noterde "Taşınmaz Satış Sözleşmesi" başlığıyla yapılan ancak tapu memuru önünde yapılmadığı için geçersiz olan sözleşmelerde, avukatların Favor Negotii (işlemi ayakta tutma) ilkesi gereğince "Tahvil" kurumuna başvurmaları gerekir. 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60 uyarınca noterler taşınmaz satışı yapamazlar ancak "satış vaadi" yapabilirler. Noterde yapılan geçersiz bir "satış" sözleşmesi, tarafların farazi iradelerine uygun düşüyorsa, geçerli bir "Taşınmaz Satış Vaadi" sözleşmesine tahvil edilerek ayakta tutulabilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtilaflara bakan daireleri, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde TBK m. 237 bağlamında resmî şekli mutlak bir geçerlilik şartı olarak görmekte; ancak YİBK 1988/2 ile dürüstlük kuralını bir emniyet sübabı olarak kullanmakta ve alacağın devri (temlik) formülünü desteklemektedir.
Resmî Şekil ve Kesin Hükümsüzlük (Mutlak Butlan) hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) yerleşik içtihadında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "Türk Borçlar Kanunu m. 237 (mülga BK m. 213) ve Türk Medeni Kanunu m. 706 hükümleri uyarınca taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerliliği resmî şekilde yapılmış olmalarına bağlıdır. Kanunun öngördüğü resmî şekil, bir ispat şartı değil, geçerlilik (sıhhat) şartıdır. Resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler, mutlak butlanla batıldır. Tarafları bağlamaz. Öyleyse geçersiz sözleşmeye göre taraflar verdiklerini sebepsiz mal edinme (sebepsiz zenginleşme) hükümlerine göre geri isteyebilirler. Geçersiz sözleşmelerde aynen ifa (tapu iptal ve tescil) talep edilemez.".
Şekle Aykırılık ve TMK m. 2/2 (Hakkın Kötüye Kullanılması) hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 30.09.1988 tarihli (E.1987/2, K.1988/2) kararında: "Kat Mülkiyeti Kanunu’na tâbi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre hâkim TMK m. 2 (dürüstlük kuralı) maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir." denilmek suretiyle, şekil hukukunun maddi adalet lehine kırıldığı en önemli dönüm noktası oluşturulmuştur.
Yüklenicinin Temliki (Alacağın Devri) ve Şekil bağlamında Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin içtihat yönelimi: "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici, kendisine düşecek bağımsız bölümleri kendi adına tapuda tescil ettirebileceği gibi, doğrudan üçüncü kişilere de devredebilir. Yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı bu devir işlemi, niteliği itibarıyla taşınmaz satışı değil, 'alacağın temliki' (TBK m. 183) hükmündedir. Alacağın devrinin geçerliliği ise kanunen resmî şekle değil, yalnızca yazılı şekle (TBK m. 184) tabidir. Yazılı bir sözleşme ile yükleniciden bağımsız bölüm devralan üçüncü kişi, yüklenicinin arsa sahibine karşı olan edimlerini (inşaatı bitirme) yerine getirmiş olması şartıyla, arsa sahibini doğrudan doğruya tescile zorlayabilir.".
Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan Taşınmaz Satışında Şekil ve Özel Düzenlemeler (TBK m. 237 / OR Art. 216) rejimi ile Alacağın Devrinde Fer'i Hakların Geçişi (TBK m. 187 / OR Art. 170) kurumları, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Rona Serozan'ın eserleri ekseninde; "Şekilciliğin Hukuki Eşitsizlik Yaratması" ve "Temlik Kurumunun Kanunu Dolanma Aracı Olarak Kullanılması" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz kalmaktadır.
Birinci ve en sert felsefi eleştiri, Sisteminizdeki "Hukuki İşlemlerde Geçersizlik Olgusuna Genel Bir Bakış" tartışmalarında merkezî bir yer tuttuğu üzere; Taşınmaz Devirlerinde Aranan Resmî Şekil Şartının İhlaline 'Kör Bir Silah Olarak' Mutlak Butlan Yaptırımının Bağlanmasının, Toplumsal Gerçeklerle Çatışmasıdır. Oğuzman/Öz ve Eren'in öğretilerinde haklı olarak işaret edildiği üzere; kanun koyucu şekil şartlarını tarafları korumak (özellikle zayıf tarafı aceleci kararlardan alıkoymak) ve kamu düzenini sağlamak için öngörmüştür. Ancak Türkiye gibi konut ve barınma ihtiyacının elden (haricen) senetleşilerek çözüldüğü bir sosyo-ekonomik yapıda, "tapu memuru önünde yapılmadı" gerekçesiyle sözleşmenin mutlak butlanla batıl ilan edilmesi, şekil kurallarının bir koruma aracı olmaktan çıkıp, gayrimenkul fiyatlarının artmasını fırsat bilen kötüniyetli satıcıların elinde "sözleşmeden dönme ve haksız zenginleşme" silahına dönüşmesine neden olmaktadır. Rona Serozan ve Nagehan Kırkbeşoğlu'nun şiddetle savunduğu üzere; şekil kurallarının ihlali durumunda yaptırımın "mutlak butlan" değil, amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon) yöntemiyle, yalnızca korunan taraf lehine işleyen bir "tek taraflı bağlamazlık (nispi butlan)" olarak yorumlanması gerekmektedir. Yargıtay'ın (YİBK 1988/2) bu katılığı TMK m. 2 ile esnetmeye çalışması takdire şayan olsa da; geçersizlik teorilerinin kanun düzeyinde (Legistik) esnekleştirilmemiş olması, borçlar hukuku dogmatiğinde güvenlik ile adalet dengesini bozmaktadır.
İkinci dogmatik eleştiri, Müteahhidin Üçüncü Kişiye Yaptığı Bağımsız Bölüm Devirlerinde 'Alacağın Temliki' (TBK m. 183-187) Kurumunun, Taşınmaz Satışındaki Resmî Şekil (TBK m. 237) Kuralını Aşmak İçin Adeta Bir 'Kanuna Karşı Hile' Mekanizmasına Dönüşmesidir. Nomer ve Öz'ün eserlerinde vurgulandığı üzere; sıradan bir vatandaş taşınmazını satarken mutlaka tapu dairesine gitmek zorundayken; müteahhidin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkını (ileride doğacak tapuyu) adi bir yazılı kâğıtla milyonlarca liraya satabilmesi ve bu adi kâğıdın tüketiciye arsa sahibine karşı "tescile zorlama (TMK m. 716)" ve fer'i hakları kullanma (TBK m. 187) yetkisi vermesi, aynı ekonomik sonuca yönelen iki işlem arasında devasa bir şekil eşitsizliği yaratmaktadır. Hukukun, taşınmaz mülkiyetini geçiren işlemlerde katı şekilcilikte ısrar ederken, mülkiyeti geçirme borcunu doğuran alacak haklarının devrinde (temlikte) adi yazılı şekli yeterli bulması, yargı içtihatlarının zorlamasıyla yaratılmış ikili (düalist) bir yapıdır ve borçlar hukuku dogmatiğinin sistematik bütünlüğünü zedeleyen teorik bir zafiyettir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 187. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.