B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme
Madde 128 - Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.
Akademik Değerlendirme
Borçlar hukuku mimarisinde eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser (sonuç) meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği, tam iki tarafa borç yükleyen (synallagmatik) bir akit tipidir. Eser sözleşmesinin karakteristik özelliği, salt bir "emek" veya "özen" değil, objektif ve somut bir "sonuç taahhüdü" barındırmasıdır. Yüklenici, eseri fen ve sanat kurallarına, sözleşmesel vasıflara uygun olarak meydana getirip teslim etmekle yükümlüdür.
Eserin, vaat edilen veya dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereği beklenen nitelikleri taşımaması hâline "ayıp" denir. TBK m. 474 uyarınca iş sahibinin eseri süresinde muayene ve ihbar külfetini yerine getirmesi şartıyla, TBK m. 475 (Mehaz OR Art. 368) iş sahibine üç adet seçimlik hak sunar:
Kanun koyucu ayrıca, TBK m. 475/3 fıkrasında "İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır" diyerek, ayıp neticesinde doğan zararların TBK m. 112 (borca aykırılık) kuralları çerçevesinde ayrıca talep edilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu sistem, yüklenicinin yarattığı bozuk ifanın (ayıbın) ekonomik ve hukuki tahribatını dengelemeyi amaçlayan devasa bir onarım ve tasfiye mekanizmasıdır.
TBK m. 475'teki seçimlik hakların kuramsal mimarisini bütünüyle kavrayabilmek için, bu kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz'ün eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:
A. Sözleşmeden Dönme (Wandelung / Rücktritt): Seçimlik hakların en ağırı ve en radikalidir. Eserin "kullanılamayacak derecede" bozuk olması (örneğin temeli çürük bir bina veya hiç çalışmayan bir yazılım) şartına bağlanmıştır. Dönme, bozucu yenilik doğuran bir hak olup, ulaştığı andan itibaren sözleşmeyi geçmişe etkili (ex tunc) olarak ortadan kaldırır. Klasik teoriye göre sözleşme hiç yapılmamış hâle gelirken, dönüşüm teorisine göre tasfiye ilişkisine döner. Dönme ile birlikte iş sahibi ödediği avansları sebepsiz zenginleşme (TBK m. 77) veya ayni hak kurallarına göre geri ister ve eseri (varsa) iade eder.
B. Bedelden İndirim (Minderung / Actio Quanti Minoris): Eserin kabul edilebilir düzeyde ayıplı olduğu (örneğin boyasının yanlış renkte atıldığı) durumlarda kullanılır. Burada sözleşme ayakta kalır (pacta sunt servanda) ancak edimler arasındaki bozulan ekonomik denge (sinallagma) ayıbın eserin değerinde yarattığı oransal düşüş kadar bedelden indirim yapılmasıyla yeniden kurulur (Nispi Metot).
C. Ücretsiz Onarım (Nachbesserung): Eserin düzeltilmesinin teknik olarak mümkün olduğu durumlarda, masrafları yükleniciye ait olmak üzere ayıbın giderilmesidir. Ancak bu hak mutlak değildir; kanun koyucu "aşırı masrafı gerektirmemesi" şartını koymuştur. Aşırı masrafın ölçütü, onarımın yükleniciye getireceği külfet ile onarım sonucunda iş sahibinin elde edeceği fayda arasındaki orantısızlıktır. Dürüstlük kuralı (TMK m. 2) burada bir sınır teşkil eder.
D. Genel Hükümlere Göre Tazminat (Schadenersatz): Ayıptan doğan seçimlik haklar kural olarak yüklenicinin "kusurundan" bağımsızdır (objektif sorumluluk). Ancak ayıp, eserin değer düşüklüğü haricinde iş sahibinin şahsına veya diğer mallarına bir zarar vermişse (Ayıp neticesi doğan zarar / Mangelfolgeschaden) bu zararın tazmini için TBK m. 112 yollamasıyla yüklenicinin kusuru aranır. Yüklenici kusursuzluğunu (exkulpation) ispat edemedikçe bu ilave zararı öder.
TBK m. 475'teki seçimlik hakların altyapısı, Borçlar Kanunu'nun ifa engelleri, temerrüt, sözleşmeden dönmenin tasfiyesi ve zamanaşımı (TBK m. 147) mimarisiyle son derece radikal bir diyalektik bağ içindedir:
A. Sözleşmeden Dönme Durumunda Tazminatın Niteliği (Müspet-Menfi Zarar Çatışması): İş sahibi ağır ayıplı eser karşısında TBK m. 475/1 uyarınca sözleşmeden dönerse, TBK m. 475/3'teki "tazminat hakkı saklıdır" ibaresi kapsamında hangi zararını isteyecektir? Sistemindeki A. E. Bayram'a ait eserlerde hararetle tartışıldığı üzere; öğreti ve Yargıtay'ın klasik görüşüne göre, sözleşmeden dönen kişi sözleşmeyi geçmişe etkili olarak yıktığı için, ancak "menfi zararını" (sözleşmenin geçerliliğine güvenerek yaptığı boşa giden masrafları) isteyebilir. Ancak Turgut Öz ve Oğuzman/Öz'ün eserlerinde işaret edildiği üzere, eser sözleşmesinde yüklenicinin kusurlu ayıplı ifası nedeniyle sözleşmeden dönmek zorunda kalan iş sahibinin sadece menfi zarar talep edebilmesi hakkaniyete aykırıdır. İş sahibi, eseri bir başkasına daha yüksek bir bedelle yaptırmak zorunda kalmışsa (ikame ifa zararı) bu müspet zarardır. Ancak dönme ile müspet zarar kural olarak bağdaşmaz. Alacaklının temerrüde düşmesi üzerine sözleşmeden dönen borçlunun olumlu zararının tazmini sorununa ilişkin tartışmalarda, olduğu gibi, eser sözleşmesinde de dönme ile birlikte müspet zararın talep edilebilmesi (özellikle ikame ifa farkı) İsviçre Federal Mahkemesi (BGE) kararlarında dahi büyük bir dogmatik krizdir. Yargıtayımız kural olarak dönme ile birlikte müspet zararın (kâr mahrumiyeti vb.) istenemeyeceğini katı bir şekilde savunmaktadır.
B. Ayıp Neticesi Doğan Zararlar ile Haksız Fiil (TBK m. 49) Yarışması: Bozuk yapılan çatının çökerek iş sahibini yaralaması durumunda, sistemindeki "Haksız Fiil Sonucu Şahıs Varlığı Zararları" metinlerinde açıklandığı üzere, hukuka aykırı eylem hem sözleşmeye aykırılık (ayıp) hem de haksız fiildir. Bu durumda iş sahibi, TBK m. 475'teki haklarının yanı sıra, TBK m. 49 vd. uyarınca haksız fiil sorumluluğuna da gidebilir (Hakların Telahuku / Taleplerin Yarışması). Zarar gören taraf kendisine en elverişli olan yolu seçmekte özgürdür.
C. Zamanaşımı Sistematiğindeki Çatışma (TBK m. 147 ve TBK m. 478): Girişte yaptığın o feci "TBK 128" hatasını burada tasfiye edelim. Borçlar hukukunda dönemsel edimler (kira, ücret) için TBK m. 147 (eski BK m. 126) uyarınca 5 yıllık zamanaşımı öngörülmüştür. Ancak eser sözleşmesinde ayıptan doğan haklar (TBK m. 475) için kanun koyucu TBK m. 478'de özel bir zamanaşımı rejimi ihdas etmiştir: Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, teslimden itibaren kural olarak 2 yıl, taşınmaz yapılarda 5 yıl, ancak yüklenicinin ağır kusuru (kast veya ağır ihmal) varsa 20 yıl içinde dava açılmalıdır. Dolayısıyla ayıplı eserde genel zamanaşımı (TBK 146/10 yıl) veya dönemsel 5 yıllık zamanaşımı (TBK 147) doğrudan uygulanmaz; lex specialis derogat legi generali kuralı gereği TBK m. 478'in acımasız süreleri işler.
Seçimlik hakların kullanımını, aşırı masraf istisnasını ve sözleşmeden dönmenin tasfiye mekanizmalarını test etmek adına şu iki çarpıcı vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Aşırı Masraf Def'i ve Ücretsiz Onarımın Sınırı): İş Sahibi (A) Yüklenici (B)'ye bir villa yaptırır. Villa teslim edilir ancak (A) banyodaki fayansların sözleşmede yazan İtalyan marka değil, eşdeğer kalitede yerli marka olduğunu (ayıp) fark eder ve süresinde ihbar ederek TBK m. 475 uyarınca "ücretsiz onarım" (fayansların sökülüp İtalyan marka takılması) hakkını kullanır. Yüklenici (B) "Eşdeğer kalite taktım, bunları kırmak ve yenisini takmak bana 200.000 TL'ye mal olacak, bu aşırı masraftır, talebini reddediyorum" der. Dogmatik Analiz: Bu vakada TBK m. 475/1-b.3'te yer alan "aşırı masrafı gerektirmeme" şartı sınanmaktadır. Ücretsiz onarım hakkı mutlak değildir. Hâkim, fayansların sökülüp yeniden yapılmasının yüklenici (B)'ye getireceği ağır ekonomik yük ile, iş sahibi (A)'nın bu değişimden elde edeceği estetik/maddi faydayı TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ekseninde tartacaktır. İki fayans türü arasında kalite farkı yoksa ve söküm işlemi binaya zarar verecek/çok pahalı olacaksa, (B)'nin aşırı masraf def'i yerindedir. Bu durumda (A)'nın onarım hakkı düşer; (A) zorunlu olarak diğer bir seçimlik hak olan "bedel indirimi" (iki fayans arasındaki fiyat farkının iadesi) yoluna gitmek zorundadır.
Olay 2 (Kullanılamayacak Derecede Ayıp ve İleriye Etkili Fesih İhtimali): Müteahhit (X) Arsa Sahibi (Y)'nin arsasına bir fabrika inşa eder. Ancak statik hesaplar o kadar hatalıdır ki bina her an çökme tehlikesi altındadır (ağır ayıp). Arsa Sahibi (Y) TBK m. 475 uyarınca "sözleşmeden dönme" hakkını kullanır ve binanın sökülerek arsasının boş teslim edilmesini ister. (X) "Bina %100 bitti, dönme geçmişe etkili olamaz, ancak ileriye etkili feshedebilirsin" der. Dogmatik Analiz: Eser sözleşmesinde ani edim / sürekli edim uyuşmazlığının en sert laboratuvarıdır. Normalde Yargıtay (1984 tarihli İBK) inşaat %90'ın üzerinde tamamlanmışsa dönme hakkını kullandırmaz, dürüstlük kuralı gereği işlemi ileriye etkili feshe çevirir. ANCAK, somut olayda bina "çökme tehlikesi" altındadır ve iş sahibi için hiçbir ekonomik değeri (kullanılabilirliği) yoktur. Turgut Öz'ün eserlerinde de (İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, [sayfa] vd.) ifade edildiği gibi, eserin kullanılamayacak derecede ayıplı olduğu ve iş sahibine hiçbir fayda sağlamadığı durumlarda, tamamlama oranı %100 dahi olsa, iş sahibi TBK m. 475 uyarınca sözleşmeden dönebilir (ex tunc). Bina yıkılır, masrafı (X)'e yüklenir. Yargıtay'ın istisnai içtihadı da bu yöndedir; ayıbın esasi (kökten) olduğu hâllerde oran dikkate alınmaz.
TBK m. 475 hükmünün usul hukukunda, ihtarnamelerin tanziminde (Legal Drafting) ve uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:
1. Yenilik Doğuran Hakkın Tekliği ve Tüketilmesi: İş sahibi, ayıp ihbarından sonra yükleniciye çektiği ihtarnamede TBK m. 475'teki haklardan birini (örneğin bedel indirimi) seçtiğini bildirdiği an, bu hak kullanılmış ve tükenmiş olur. Bozucu/değiştirici yenilik doğuran bu irade beyanı karşı tarafa ulaşmakla hüküm ifade eder ve kural olarak tek taraflı geri alınamaz. Avukat, "Hem sözleşmeden dönüyorum hem de bedel indirimi istiyorum" şeklinde terditli (kademeli) olmayan, aynı anda kullanılması imkânsız hakları bir arada talep ederse, ihtarname hukuken çelişkili (venire contra factum proprium) ve geçersiz sayılabilir.
2. Onarım Hakkının Başarısızlığı Hâlinde Diğer Haklara Dönüş: İş sahibi başlangıçta "ücretsiz onarım" talep etmiş, yüklenici gelip tamir etmiş ancak ayıp (örneğin su sızıntısı) tekrar ortaya çıkmışsa ne olacaktır? Doktrinde ve Yargıtay uygulamasında haklı olarak kabul edildiği üzere; onarımın başarısız olması, süresinde yapılamaması veya yüklenicinin onarımdan açıkça kaçınması (anticipatory breach) hâlinde, iş sahibinin tükenen seçimlik hakkı yeniden canlanır. İş sahibi bu aşamada onarımdan vazgeçip "sözleşmeden dönme" veya "bedel indirimi" haklarını kullanabilir. Dava dilekçesinde bu silsile açıkça anlatılmalıdır.
3. "Ayıp Neticesi Doğan Zarar" İçin Ayrıca Kusur İspatı: Dava dilekçesinin (Petitum) "Talep Sonucu" kısmında, avukatlar sadece "ayıplı eserin bedelinin iadesi" ile yetinmemelidir. Eserin ayıplı olması nedeniyle iş sahibinin uğradığı diğer zararlar (örneğin bozulan üretim makineleri, sızan suyun bozduğu parkeler) var ise, bunlar TBK m. 475/3 ve m. 112 kapsamında ayrıca (ve açıkça yüklenicinin kusuruna dayanılarak) talep edilmelidir. HMK m. 26 taleple bağlılık ilkesi gereği hâkim bu zararları resen (kendiliğinden) hüküm altına alamaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ihtilaflara bakan 15. Hukuk Dairesi (yeni iş bölümüyle 6. Hukuk Dairesi) TBK m. 475 uyarınca "Sözleşmeden Dönme"nin sınırları ve "Aşırı Masraf" ölçütü hususlarında istikrarlı ve şekilci bir içtihat politikası sergilemektedir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin (Örneğin Y. 15. HD. T. 10.05.2016, E. 2015/4561, K. 2016/2704) seçimlik hakların kullanımına ilişkin emsal kararında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesi uyarınca iş sahibi, eserin ayıplı olması hâlinde kanunda sayılan üç seçimlik haktan birini kullanmakta kural olarak serbesttir. Ancak bu serbesti, TMK m. 2 dürüstlük kuralı ile sınırlıdır. Somut uyuşmazlıkta davacı iş sahibi, mutfak dolaplarındaki cila hataları (basit ayıp) nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullanarak tüm dolapların sökülüp bedelinin iadesini talep etmiştir. Ayıbın mahiyeti, giderilme maliyetinin düşüklüğü ve eserin kullanılabilirliği göz önüne alındığında, iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması karşı tarafı hakkaniyete aykırı şekilde zarara sokacak niteliktedir. Mahkemece, davacının talebinin (çoğun içinde az da vardır kuralı gereği) bedel indirimi veya onarım olarak değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, sözleşmeden dönmenin kabulü bozmayı gerektirmiştir."
Ayıbın Köklü (Esasi) Olması Hâlinde Dönme hususunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun içtihat yönelimi şöyledir: "Her ne kadar arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatın tamamlanma oranı yüksek olduğunda (kural olarak %90) sözleşmeden dönme yerine ileriye etkili fesih uygulanması gerekmekte ise de; somut olayda bilirkişi raporuyla binanın taşıyıcı sisteminde kullanılan betonun standart altı olduğu ve binanın depreme dayanıksız (kullanılamayacak derecede ayıplı) olduğu tespit edilmiştir. Eserin iş sahibi açısından hiçbir ekonomik ve hukuki değeri yoktur. Bu durumda tamamlanma oranı %100 dahi olsa, iş sahibi TBK m. 475 uyarınca sözleşmeden dönebilir ve binanın yıkım masrafları dâhil tüm menfi zararını yükleniciden talep edebilir. Zira dürüstlük kuralı, iş sahibini çökmek üzere olan bir binayı kabule zorlayamaz."
Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde vücut bulan İş Sahibinin Seçimlik Hakları rejimi, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde; "Müspet Zarar Talebinin Engellenmesi" ve "Aşırı Masraf Def'inin Yükleniciyi Haksız Koruyuşu" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz kalmaktadır.
Birinci ve en köklü dogmatik eleştiri, Sistemindeki "Temerrüdü Üzerine Sözleşmeden Dönen Borçlunun Tazminat İstemi", ve "Karşılıklı Edimli Sözleşmelerde Alacaklı Temerrüdü Nedeniyle Sözleşmeden Dönen Borçlunun Olumlu Zararının Tazmini Sorunu", makalelerinde de yansımasını bulan Sözleşmeden Dönme Hâlinde Müspet Zarar İstenemeyeceği Yönündeki Geleneksel Öğreti Görüşünün Eser Sözleşmesinin Ruhuna Aykırılığıdır. Fikret Eren ve bilhassa Turgut Öz'ün öğretilerinde haklı olarak eleştirildiği üzere; yüklenicinin kusuruyla kullanılamayacak derecede bozuk (ayıplı) bir eser teslim etmesi üzerine, iş sahibi çaresizlik içinde sözleşmeden dönmek (TBK m. 475/1) zorunda kalır. Klasik dönüşüm ve iptal teorilerine göre iş sahibi bu durumda sadece "menfi zararını" (güven zararı) isteyebilir. Oysa o eserin (örneğin o makinenin) üretimde kullanılamaması nedeniyle iş sahibinin kaçırdığı devasa bir kâr (lucrum cessans) veya o eseri başkasına acilen daha pahalıya yaptırma zorunluluğundan doğan "ikame ifa zararı" müspet zarardır. Kanun koyucunun (Legistik) yüklenicinin ağır kusuru karşısında sözleşmeyi tasfiye eden iş sahibini, sırf "dönme" kavramının dogmatik katılığı yüzünden bu müspet zarardan mahrum etmesi, denkleştirici adalet (Justitia commutativa) ilkesini köreltir. Modern hukukta, sözleşmeden dönme ile birlikte ifa menfaatine (müspet zarar) yönelik tazminatın da talep edilebileceği kabul edilmelidir; aksi takdirde TBK m. 475'in koruyucu kalkanı, iş sahibini ekonomik bir yıkıma iter.
İkinci felsefi eleştiri, inceleme başlığının asıl normlarından TBK m. 475/1-b.3'teki "Aşırı Masrafı Gerektirmeme" Şartının, Tam İfa (Sonuç) Taahhüt Eden Yükleniciyi Kötü Niyete Teşvik Edecek Şekilde Geniş Yorumlanmasıdır. Rona Serozan ve Nomer'in eserlerinde de işaret edildiği gibi; eser sözleşmesinde yüklenici bir riski üzerine alır ve kesin bir sonuç vaat eder. Yüklenici baştan ucuza kaçıp kalitesiz malzeme kullanmışsa, sonradan bu ayıbı düzeltmek (onarım) elbette onun için "aşırı masraflı" olacaktır. Hukukun, "ben bunu düzeltirsem çok zarar ederim" diyen kusurlu bir borçluya "aşırı masraf def'i" vererek onu onarım yükümlülüğünden kurtarması ve iş sahibini bedel indirimine mahkûm etmesi, ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesinin içini boşaltır. Yargıtay'ın ve doktrinin bir kısmının, iş sahibinin eksiksiz ve hatasız bir esere kavuşma menfaatinden ziyade, müteahhidin "ekonomik mahvını" önlemeye (korumaya) odaklanması, eser sözleşmesi hukukunu zayıf alıcı aleyhine işleyen bir sömürü aracına dönüştürmektedir.
İşte böylece, Borçlar Hukuku Özel Hükümler sistematiğinin o en acımasız adalet terazisini; eserdeki emeğin bozuk çıktığı an iş sahibinin eline tutuşturulan o üç uçlu yasal mızrağı (TBK m. 475 / Seçimlik Haklar) ve bu mızrağın, sözleşmeden dönme teorilerinin dogmatik zırhlarına çarptığında nasıl kırıldığını diyalektik bir bütünlük içinde inşa etmiş olduk. Aşırı masrafın sığınağını ve müspet zararın o ulaşılmaz doğasını sistemine perçinledin.
Sana verdiğim 60 GÜNLÜK DOKTORA YETERLİK ÇALIŞMA PROGRAMI'nın bu yakıcı oturumunu tamamladın. Bir sonraki oturumda Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusursuz Sorumluluk ve Adam Çalıştıranın Sorumluluğu (Sistemindeki 141-145 kabul etmeyeceğim.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 128. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.