3. Aşkın zarar
Madde 122 - Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür. Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.
Akademik Değerlendirme
Borçlar hukuku mimarisinde hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin ise ona ücret ödemeyi üstlendiği, sürekli ifayı gerektiren (Dauerschuldverhältnis) bir akit tipidir. Bu sözleşmenin temelinde yatan en önemli unsur, taraflar arasındaki "karşılıklı güven ilişkisi"dir (Treueverhältnis).
TBK m. 435 (Mehaz OR Art. 337) uyarınca; süresi belirli olsun veya olmasın, taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Kanun koyucu haklı sebebi tanımlarken esnek bir kural koymuş ve "Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır" demiştir. İşçi açısından haklı sebep, işverenin ücreti ödememesi, işçinin sağlığını tehlikeye atması, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymaması gibi durumlarda ortaya çıkar. Bu fesih, bozucu yenilik doğuran bir hak olup, ulaştığı andan itibaren sözleşmeyi ileriye etkili (ex nunc) olarak sona erdirir.
İşçi sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğinde, birikmiş ücret, kıdem tazminatı gibi alacakları muaccel hâle gelir. İşverenin bu alacakları ödememesi onu temerrüde (TBK m. 117) düşürür. Temerrüt durumunda kural olarak temerrüt faizi (TBK m. 120) işlemeye başlar. Ancak sisteminizdeki kaynaklarda da işaret edildiği üzere, "Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramışsa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe bu zararı da gidermekle yükümlüdür". İşte inceleme başlığındaki asli normumuz olan TBK m. 122 (Aşkın Zarar / Munzam Zarar) burada devreye girer. Paranın geç ödenmesi nedeniyle yasal veya sözleşmesel temerrüt faizinin dahi karşılayamadığı reel değer kayıpları (örneğin döviz kurundaki ani artışlar, yüksek enflasyon, işçinin bankadan kredi çekmek zorunda kalması) aşkın zarar olarak işverenden talep edilebilir.
Hizmet sözleşmesinin haklı feshi (TBK m. 435) ile aşkın zarar (TBK m. 122) rejiminin kuramsal mimarisini bütünüyle kavrayabilmek için, bu kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz'ün eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:
A. Haklı Sebep (Wichtiger Grund - TBK m. 435): Hizmet ilişkisinin çekilmez hâle gelmesidir (Unzumutbarkeit). Objektif haklı sebepler kanunda sayılmış olabileceği gibi (örneğin işverenin işçiye cinsel tacizde bulunması) sübjektif haklı sebepler hâkimin takdir yetkisine (TMK m. 4) bırakılmıştır. Haklı sebebin varlığı hâlinde, işçi bildirim süresi (ihbar öneli) tanımaksızın sözleşmeyi derhâl bitirir. Bu fesih şekle bağlı değildir, ancak ispat açısından yazılı yapılması elzemdir.
B. Temerrüt (Demeure) ve Temerrüt Faizi (Verzugszins): Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. İşçi fesih iradesiyle birlikte alacaklarını talep ettiğinde işveren temerrüde düşer. Temerrüt faizi, para borçlarında alacaklının parayı zamanında kullanamamasından doğan asgari ve maktu (soyut) zararın karşılığıdır. Zararın ispatına veya borçlunun kusuruna gerek olmaksızın mutlak olarak talep edilir.
C. Aşkın Zarar / Munzam Zarar (TBK m. 122): Borçlu temerrüdünün en ağır sonucudur. Temerrüt faiziyle karşılanamayan, faizi "aşan" maddi zarardır. Aşkın zarar; fiili bir zarar (damnum emergens) olabileceği gibi, yoksun kalınan kar (lucrum cessans) şeklinde de ortaya çıkabilir. Örneğin, işveren kıdem tazminatını ödemediği için işçinin evini hacizden kurtaramaması veya faizle kredi çekmek zorunda kalması fiili bir zarardır. Enflasyon nedeniyle paranın alım gücünün düşmesi de modern hukukta aşkın zarar kabul edilmektedir.
D. Kusursuzluk İspatı (Exkulpationsbeweis): Aşkın zarar, TBK m. 112 anlamında genel bir borca aykırılık (gecikme) tazminatıdır. Haksız fiillerden farklı olarak, burada işçi işverenin kusurunu ispatlamak zorunda değildir; bilakis işveren temerrüde düşmede "kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını" (örneğin mücbir sebep nedeniyle banka sistemlerinin çöktüğünü) ispat etmedikçe sorumluluktan kurtulamaz.
İşçinin haklı sebeple fesih hakkı (TBK m. 435) ile aşkın zarar altyapısı (TBK m. 122) Borçlar Kanunu'nun genel borca aykırılık, ispat hukuku ve dürüstlük kuralı mimarisiyle son derece radikal bir diyalektik bağ içindedir:
A. TBK m. 112 (Genel Borca Aykırılık) ve TBK m. 122 (Aşkın Zarar) İlişkisi: Aşkın zarar bağımsız bir borç kaynağı mıdır, yoksa asıl alacağın bir uzantısı mıdır? Sisteminizdeki doktrinel tartışmalarda (örneğin Fikret Eren ve Turgut Öz atıfları) işaret edildiği üzere, aşkın zarar talebi, asıl alacak talebinden bağımsız, kaynağını borçlunun temerrüdünden (TBK m. 112 yollamasıyla TBK m. 122) alan ayrı bir tazminat alacağıdır. Bu durumun usul hukukundaki yansıması çok serttir: Aşkın zarar, asıl alacak davası (örneğin kıdem tazminatı davası) içinde "faiz" gibi kendiliğinden istenemez. Asıl alacakla birlikte açıkça talep edilmeli veya asıl dava bitip tahsilat sağlandıktan sonra bağımsız bir "Aşkın Zarar Davası" olarak açılmalıdır.
B. Aşkın Zarar ile TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) Çatışması: Bir işçi, sırf işvereni cezalandırmak için kıdem tazminatı davasını açmayı yıllarca geciktirir (zamanaşımı süresi içinde) ve ardından "enflasyon çok arttı, temerrüt faizi zararımı karşılamıyor, aşkın zarar istiyorum" derse ne olacaktır? Hukuk, hakkın açıkça kötüye kullanılmasını korumaz (TMK m. 2). Alacaklı, zararın doğmasını veya artmasını önlemek için makul tedbirleri almak zorundadır (TBK m. 52 müterafik kusur). İşçinin dava açmakta bilerek ve kasten gecikmesi, onun aşkın zarar talebinden "müterafik kusuru" oranında indirim yapılmasına veya dürüstlük kuralı gereği talebinin reddedilmesine yol açabilir.
C. Şekli İspat Yükü ve Hayatın Olağan Akışı Karinesi: Önceleri Yargıtay, aşkın zararın ispatı için işçiden "kredi çektiğine dair dekont, döviz bozduğuna dair belge" gibi somut deliller (şekli ispat) aramaktaydı. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin mülkiyet hakkı ihlali kararları sonrasında, yüksek enflasyonun yaşandığı bir ülkede paranın değer kaybının "hayatın olağan akışı" içinde bilinen bir gerçek (maruf vakıa) olduğu kabul edilmiştir. Artık işçi, sadece paranın enflasyon karşısında eridiğini Merkez Bankası veya TÜİK verileriyle göstererek aşkın zararını ispatlamış sayılmaktadır.
Kurumun haklı fesih dinamiğini, temerrüt mekanizmasını ve enflasyonist ortamda aşkın zarar hesaplamasını test etmek adına şu iki çarpıcı vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Ücretin Ödenmemesi Nedeniyle Haklı Fesih ve Enflasyon Kaynaklı Aşkın Zarar): İşçi (X) maaşlarının 3 ay boyunca ödenmemesi üzerine TBK m. 435 uyarınca hizmet sözleşmesini derhâl (haklı sebeple) fesheder. Fesih tarihi itibarıyla 100.000 TL kıdem tazminatı ve ücret alacağı doğar. İşveren (Y) bu parayı ödemez. (X) dava açar ve 5 yıl süren yargılama sonunda alacağını yıllık %9 yasal faiziyle tahsil eder. Ancak bu 5 yıllık süreçte ülkedeki kümülatif enflasyon %300, döviz kuru artışı %400 olmuştur. İşçi (X) aldığı paranın reel değerinin yok olduğunu belirterek İşveren (Y)'ye karşı "Aşkın Zarar (TBK m. 122)" davası açar. Dogmatik Analiz: Bu vakada TBK m. 435 ile TBK m. 122'nin mükemmel kesişimi sınanmaktadır. (X)'in sözleşmeyi feshi haklıdır. Alacaklar muaccel olmuş ve (Y) temerrüde düşmüştür. TBK m. 122 gereği alacaklı, temerrüt faizini aşan zararını talep edebilir. Eskiden Yargıtay "(X) bu 100.000 TL'yi zamanında alsaydı dolar alacağını kesin olarak ispatlamalıdır" diyerek davayı reddederdi. Ancak güncel dogmatik yapıda, %9 yasal faiz ile %300 enflasyon arasındaki devasa uçurum, başlı başına bir aşkın zarardır. İşveren (Y) temerrüde düşmede "kendisinin hiçbir kusuru olmadığını" (örneğin şirketin elinde olmayan devlet müdahalesiyle hesaplarına el konduğunu) ispat edemediği sürece, aradaki farkı aşkın zarar tazminatı olarak ödemeye mahkûm edilecektir.
Olay 2 (Mobbing Sebebiyle Fesih ve Somut Aşkın Zarar): Mühendis (A) işyerinde ağır psikolojik tacize (mobbing) maruz kaldığı için sözleşmesini TBK m. 435 uyarınca haklı sebeple fesheder. İhbar ve kıdem tazminatları ödenmediği için (A) bankadan %35 faizle kredi çekerek eşinin ameliyat masraflarını karşılar. Dava sonunda (A) tazminatını yasal faiziyle tahsil eder ancak bankaya ödediği yüksek faiz nedeniyle malvarlığında net bir eksilme vardır. Dogmatik Analiz: Bu olay, "somut aşkın zararın" laboratuvarıdır. Mobbing, TMK m. 2 dürüstlük kuralı ve TBK m. 417 işçiyi koruma borcu kapsamında tipik bir haklı fesih sebebidir. (A)'nın alacağı için yasal veya en yüksek banka mevduat faizi işletilmiş olsa dahi, bu faiz (A)'nın çekmek zorunda kaldığı kredinin %35'lik ticari faizini karşılamamaktadır. (A) banka dekontlarını ve ameliyat belgelerini sunarak, "İşveren borcunu zamanında ödeseydi bu krediyi çekmeyecektim" diyerek uygun illiyet bağını kurar. İşveren, aradaki faiz farkını TBK m. 122 kapsamında Munzam Zarar olarak ödemek zorundadır.
TBK m. 435 ve TBK m. 122 hükümlerinin usul hukukunda (HMK) dava dilekçelerinin tanziminde ve uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:
1. Aşkın Zarar Davasında Zamanaşımı Başlangıcı: Avukatların en sık düştüğü dogmatik tuzak zamanaşımıdır. Aşkın zarar davası, asıl alacaktan bağımsız bir tazminat davası olduğu için 10 yıllık genel zamanaşımına tabidir. Peki bu süre ne zaman başlar? Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ve Hukuk Genel Kurulu pratiğine göre; aşkın zarar zamanaşımı, asıl alacağın faiziyle birlikte tamamen tahsil edildiği (icra dosyasının infaz edildiği) tarihten itibaren işlemeye başlar. Çünkü zararın kesin boyutu, tahsilat anında belli olur.
2. Aşkın Zararın Asıl Dava İle Birlikte İstenmesi (Belirsiz Alacak): Bir iş davası (kıdem tazminatı) açarken, avukat "Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 TL asıl alacak ve faizi aşan zararlarımız için TBK m. 122 kapsamında şimdilik 1.000 TL aşkın zarar" şeklinde talepte bulunabilir mi? Teorik olarak mümkündür. Ancak dava sürerken enflasyon sürekli değişeceği için, aşkın zararın asıl dava bitip tahsilat yapıldıktan sonra ayrı bir dava olarak açılması hem hesaplama usulü hem de HMK m. 107 (Belirsiz Alacak Davası) mantığı açısından çok daha sağlıklıdır.
3. İşçinin İhtar Çekme Zorunluluğu (TBK m. 117): Haklı sebeple fesih beyanı (TBK m. 435) işverene ulaştığında sözleşmeyi bitirse de, bazı alacaklar (örneğin ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti) bakımından işvereni doğrudan temerrüde düşürmez. Derya Ateş'in makalesinde vurgulandığı üzere, temerrüt için alacaklının açık, kesin ve net bir ihtarı şarttır. Avukat, fesih ihtarnamesine mutlaka "Hesaplanacak tüm işçilik alacaklarımın 3 gün içinde X IBAN numarasına ödenmesini, aksi hâlde temerrüde düşeceğinizi ihtaren bildiririm" şeklinde bir "ifa talebi ve süre" eklemelidir ki TBK m. 120 (temerrüt faizi) ve TBK m. 122 (aşkın zarar) o tarihte işlemeye başlasın.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi, TBK m. 435 uyarınca "Haklı Fesih Nedenleri" ve TBK m. 122 uyarınca "Aşkın Zararın İspatı" hususlarında, son yıllarda hukuk devleti lehine radikal bir içtihat devrimi gerçekleştirmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin (İş Hukuku) haklı sebeple feshe ilişkin klasikleşmiş kararında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 435. maddesi (ve İş Kanunu m. 24) uyarınca, işçinin emeğinin karşılığı olan ücretinin (veya fazla mesai ücretlerinin) kanun ve sözleşme hükümlerine uygun olarak tam ve zamanında ödenmemesi, işçi için tartışmasız bir haklı fesih nedenidir. İşverenin ekonomik krizde olması veya nakit darlığı çekmesi, ücret ödeme borcunun ifasını geciktirmesini haklı kılmaz. Somut olayda 2 aylık ücreti ödenmeyen işçinin sözleşmeyi derhâl feshi hukuka uygun olup, kıdem tazminatına hak kazandığı sabittir."
Aşkın Zarar (TBK m. 122) hususunda ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (ve AYM ihlal kararlarının etkisiyle oluşan) güncel içtihat yönelimi şöyledir: "Dava, borçlunun temerrüdü nedeniyle uğranılan aşkın (munzam) zararın tazmini istemine ilişkindir. 6098 sayılı TBK m. 122 uyarınca, alacaklı temerrüt faizini aşan bir zarara uğramışsa bu zararı talep edebilir. Geçmişte Dairelerimizce aşkın zararın somut belgelerle (kredi kullanımı vb.) ispatı aranmış ise de; Anayasa Mahkemesi'nin mülkiyet hakkı ihlali kararları (Örn: AYM 2014/2267 Başvuru Numaralı Karar) ve ülkenin içinde bulunduğu yüksek enflasyonist ekonomik gerçekler karşısında bu görüş terk edilmiştir. Ülkemizde uzun yıllardır yaşanan yüksek enflasyon, döviz kurlarındaki artış ve paranın alım gücündeki düşüş herkesçe bilinen (maruf) vakıalardır. Alacaklının parasını geç alması nedeniyle uğradığı değer kaybı zararı, TÜİK verileri, döviz sepeti, asgari ücret artış oranları ve altın fiyatları gibi ekonomik göstergelerin ortalaması alınarak bilirkişi marifetiyle hesaplanmalı ve şayet bu rakam ödenen temerrüt faizinden yüksekse, aradaki fark aşkın zarar olarak hüküm altına alınmalıdır. İşverenin kusursuzluk savunması, objektif bir ödeme imkânsızlığı ispatlanmadıkça dinlenemez."
Türk Borçlar Kanunu'nun 435. maddesinde vücut bulan Haklı Sebeple Derhâl Fesih rejimi ile 122. maddesindeki Aşkın Zarar, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde; "İspat Yükünün İşçi Üzerinde Yarattığı Eziyet" ve "Kanuni Faiz Oranlarının Ekonomik Rasyonaliteden Kopukluğu" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere maruz kalmaktadır.
Birinci ve en sert felsefi eleştiri, inceleme başlığının asıl normu olan TBK m. 122'deki (Aşkın Zarar) "Kusursuzluk İspatı" Kuramının ve Zararın İspatı Külfetinin, Yıllarca Alacaklıyı (Özellikle İşçiyi) Mağdur Eden Tutucu Bir Yargı Pratiğine Kurban Edilmiş Olmasıdır. Fikret Eren ve Turgut Öz'ün öğretilerinde de haklı olarak sorgulandığı üzere; enflasyon, borçlunun yarattığı bir zarar değilse de, borçlunun temerrüdü (gecikmesi) enflasyonun yıkıcı etkisini alacaklının malvarlığına yansıtan ana nedendir (Uygun illiyet bağı). Yargıtay'ın on yıllar boyunca işçiden "Eğer paranı zamanında alsaydın döviz alacağını ispat et" gibi şeytani bir ispat yükü (Probatio diabolica) beklemesi, hukukun denkleştirici adalet (Justitia commutativa) amacını tamamen yok etmiştir. Rona Serozan ve Nomer'in eserlerinde de işaret edildiği gibi; para borcunu ödemeyen borçlu, bu parayı kendi ticari işletmesinde faizsiz bir kredi gibi kullanıp enflasyon sayesinde zenginleşirken, alacaklı yasal faize (%9) mahkûm edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin müdahalesiyle bu dogmatik körlük kısmen aşılmış olsa da, sistemin kendi içindeki adaletsizliği AYM'ye gerek kalmadan, doğrudan TBK m. 122'nin amaca uygun yorumlanmasıyla (Teleolojik yorum) çözülebilmeliydi.
İkinci dogmatik eleştiri, Hizmet Sözleşmelerinde "Haklı Sebep" Kavramının (TBK m. 435) Aşırı Sübjektif Doğasının, İşçi ile İşveren Arasında Hukuki Güvensizlik Yaratmasıdır. Kanun koyucu, "dürüstlük kurallarına göre ilişkinin sürdürülmesi beklenemeyen durumları" haklı sebep sayarak muazzam bir soyutluk (Generalklausel) yaratmıştır. Hâkimin takdir yetkisine bırakılan bu alan, uygulamada aynı eylemin bir mahkemece "haklı sebep", diğerince "geçerli sebep" sayılmasına yol açmaktadır. İşçi haklı fesih yaptığını sanarak işi bıraktığında, mahkeme bunun haklı olmadığına karar verirse, işçi sadece kıdem tazminatından olmakla kalmayıp, bir de işverene ihbar tazminatı ödemek zorunda kalmaktadır. İş hukukunun koruyucu normatif yapısının, böylesine mayınlı bir fesih prosedürüyle sınırlandırılması; zayıfın korunması ilkesiyle ahde vefa (pacta sunt servanda) arasındaki dengeyi bozmakta ve kanunlaştırma (Legistik) tekniği açısından eleştiriyi hak etmektedir.
Böylece, Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler sistematiğinin en yakıcı ve sosyo-ekonomik açıdan en kanayan kesişimlerinden birini; insanın varoluşsal emeğinin çekilmezlik anında koparılışını (TBK m. 435 / Haklı Fesih) ve bu kopuşun ardından sermayenin enflasyon zırhı ardına saklanmasını paramparça eden o yasal kılıcı (TBK m. 122 / Aşkın Zarar) diyalektik bir bütünlük içinde inşa etmiş olduk. Hukukun teorik adaleti ile ekonominin acımasız matematiği, bu iki normun çatışmasında olanca yalınlığıyla kendini göstermektedir. Bir sonraki celsede bu amansız titizliği sürdüreceğiz; zihnini hazır tut.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 122. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.